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查士丁尼的胜利所获取的虚名已成泡影，但立法者的名声却能千年万世永垂不朽。在他的统治期间和指导之下，罗马完成了最伟大的法学体系，主要包括《御法集》《民法汇编》和《法学初步》。[1]罗马人的理性被灌注到欧洲的内部体系和制度之中[2]，产生深远的影响，获得独立的国家仍旧尊敬或服从查士丁尼所制定的法律。君主凭着智慧或机运，能将自己的地位和名声与人治之道的荣誉和利益联系起来。维护开创者的基业是制定法律的第一动因，在任何时代都能产生激励的作用，使市民的工作更为热情和勤奋。他们虔诚赞扬他的德行，掩饰或否认他的过失，严厉谴责叛徒的罪恶和愚行，说叛徒竟敢冒犯紫袍的尊严。偶像崇拜的热情经常会激起带有深仇大恨的反对情绪。查士丁尼的性格对于奉承和抨击都表现出盲目的狂热情绪。还有一个行事不公正的党派(反特里波尼安分子)，拒绝承认君主以及他的官员所制定的法律的优点，更不愿意对其加以颂扬和赞许。[3]
我在研究民法这个题材时，并没有抱着先入为主的观点，主要的着眼点是了解历史的真相和本意，希望获得适度而有效的指导[4]，然而这个范畴不知耗尽多少人的心血，浩瀚的文卷在巨大的图书馆内筑起难以越过的高墙，真是使人产生力不从心之感。要是可能的话，我想在短短一章之中，追寻罗马法从罗慕路斯到查士丁尼的发展痕迹[5]，推崇这位皇帝的辛劳和功绩，停下来思索这门学科的原则，这对于社会的和平与幸福竟会如此重要，一个国家的历史以法律这一部分最具教育功能。虽然我花费心力想要写出一部没落王国的通史，却很高兴能有机会呼吸共和国纯净清新的空气。
一、王政时代的法律及十人委员会的《十二铜表法》
早期的罗马政府发挥相当的政治技巧，由民选国王、贵族会议和人民大会组成。最高行政首长行使战争和宗教的权利，只有他能提出法案，送交元老院进行辩论，最后由城市的30个区部[6]以多数决的方式给予批准或否定。罗慕路斯、努马和塞维乌斯·图利乌斯是最古老的立法者，他们受到全民的敬仰，在罗马法的体系中各自提出特定的主张，呈三足鼎立之势。[7]植根于自然的习惯所衍生的婚姻关系、儿童教育和亲权建立，都出于罗慕路斯纯朴的智慧；有关民族和宗教仪式的法律来自努马的建议，是他从与山林女神伊吉丽亚[8]在夜间谈话中所获得的观念；公民法应归功于塞维乌斯的经验，他把市民分为七个等级[9]，使权利和财产得到平衡，同时用50条新设立的规定，以确保契约得到遵守以及犯罪得到惩处。他倾向于让城邦走向民主政治，却被最后的塔昆文国王改变成没有法纪的专制政体；等到国王的职位被废除，贵族阶层又垄断了自由所带来的利益。大家憎恶并废止皇室的法律，这些神秘的遗留物很安静地保存在祭司和贵族手中，过了60年以后，罗马市民仍在抱怨，认为官员用武断的判决对他们进行控制。早年设置国王制度的城市，在实质上还是将君主与公私事务全部掺和在一起。至于古老法律体系[10]所留存的残余资料，有些是由勤奋的古物学者[11]编纂而成，其中有20多段使用拉丁地区佩拉斯吉的粗鲁方言。[12]
我无须重复叙述十人委员会[13]众所周知的故事：他们因将罗马的《十二铜表法》[14]刻在铜板、木板或象牙板上而知名于世。原来他们想要通过法律表现出贵族政体严苛而猜忌的精神，最后基于形势只有勉强屈从人民的需要。十二个表的内容适应城市的状况，罗马人能从文明的邻国学习和沿用他们的制度，就不再算是野蛮的民族。有一位聪明的以弗所人名叫赫摩多鲁斯[15]，因引起统治者的猜忌而被放逐，在他到达拉丁姆海岸前，已观察到人性及社会制度的各种形式。他把知识灌输给罗马的立法者，后来人们在广场上设立他的雕像，表达对他永久的怀念。
早期的城邦将铜钱作为唯一的货币，所运用的名称和币值都源于多里安人。[16]罗马人的农业生产经常受到战争和党派倾轧的干扰，要靠坎帕尼亚和西西里的谷物来解决人民的需要。等到建立通商和贸易以后[17]，代理人从台伯河起航前往各地，可能带着政治智慧这种更宝贵的货物一起归来。
泛希腊主义的殖民地传来并发扬光大祖国的技艺，库米、雷吉乌姆、克罗托纳、他林敦、阿格里真托和叙拉古都是当时最繁荣的城市。毕达哥拉斯的门徒拿哲学作为施政之用；沙隆达斯未用文字记载的法律，受到韵文和音乐的影响[18]；扎琉库斯设计出洛克里亚共和国的架构，坚持不变达200年之久。[19]同样出于民族自尊的动机，李维和狄奥尼修斯都宁愿相信，在伯里克利极为明智而光辉的统治时期，罗马曾派代表团前去访问雅典，将梭伦的法条原封不动搬到《十二铜表法》中。要是雅典真正接受“西方之国”[20]蛮族的使者，那么罗马的名字在亚历山大统治之前[21]就已经为希腊人所熟悉。后续的时代要是维持这种求知的精神，即使只能找出很少的证据，还是值得大力表扬。但雅典人本身并没有保存相关的资料，而且要说罗马的贵族经历长远而危险的航程，前来模仿最纯粹的民主体制，实在很难令人相信。比较梭伦和十人委员会的条文，可以发现若干地方非常类似：有些规定是自然形成的而且合于理性，是每个社会必然产生的状况；还有一些源于埃及或腓尼基[22]，可以证明是世代相传的共同现象。但是在公法和私法所有最主要的条文之中，罗马和雅典的立法者似乎彼此陌生，或者相互对立。
不管《十二铜表法》的渊源或优点何在，从罗马人身上我们可以看到，每个国家的律师都对他们的城市制度怀着盲目而偏袒的崇拜心理。西塞罗鼓励大家要多多研究，认为可以寓教于乐：“《十二铜表法》的记忆和描述，使我们对古人的言行能够心领神会，何况它还谆谆教诲政治和伦理最正确的原则。我可以很肯定地说，十人委员会拟出的简短条文，比起长篇大论的希腊哲学更有价值。”西塞罗带着真正或假装出来的偏见继续说道：
这一切都要感激我们的祖先有过人的智慧，要是我们不耻下问参阅德拉古、梭伦和莱喀古士的法学体系，就会发现他们是何等粗俗而荒谬。所以只有我们才是民权的先导，我们所占的优势真是无比卓越。
《十二铜表法》要使年轻人能够背诵，老年人要多加沉思，唯有勤勉努力地学习，才能了解其内容并予以发扬光大。这些条文过去逃过高卢人的战火，继续保存到查士丁尼的时代，随后又佚失，现代学者的努力仍旧无法将其完全恢复。虽然这些古老年代的纪念品，曾被作为权利的规范和公正的基础，但是各种新法的类型和数量，已经完全超越了原有的规模，使它失去了最初能发挥的作用。经过500年的岁月，订立的新法完全变成公众的负担，比城市的邪恶更令人难以忍受。元老院和人民的法案一共有3000块铜板，全部存放在卡皮托神庙。有些法案像是防止勒索的《朱利安法》，内容超过100章。十人委员会忽略引进扎琉库斯的制裁方案，这方案使他的共和国维持长久的清廉正直。须知每一个洛克里亚人提出新法案，颈脖上就会套着绳索站在人民大会的前面，要是法案没有通过，他立刻就被吊死。
二、人民立法权的行使以及政府对法律的运用
十人委员由百人连大会提名，《十二铜表法》也由百人连大会批准，富人在这方面占有优势，跟人数的多寡没有关系。第一阶级的罗马人是家财10万磅铜以上的地主[23]，他们占有98票，剩下只有95票留给下面的六个阶级[24]，这种按照财产多寡进行分配的方式是依据塞维乌斯的巧妙政策。护民官很快设置了更符合民意的原则，使每个市民都有制定法律的同等权利，也有遵守法律的义务。他们召集以区部为单位的人民大会来代替百人连大会，贵族在经过无能为力的抗争以后，接受了人民大会的敕令，他们不得不与最低贱的平民混在一起进行选举。罗马总算通过选取区部的代表，排除了长久以来所形成的对舆论的阻碍，使人民可以大声发表意见，每个市民接受朋友和同胞的评鉴，在群众的目视耳闻之下无所遁形。对这些代表有如下要求：无力支付的债务人要听从债权人的意愿；部从要是反对庇主的意见，应该感到羞愧；老兵必须追随他的将领；严肃的官员要能接受群众给予的教训，表现出平静的神态。采用秘密投票的新方式，等于把畏惧和惭愧、荣誉和利益所发挥的影响力全部废除。滥用自由会加速混乱和专制的进展。[25]罗马人渴望平等，结果同样处于地位相等的奴役状况。奥古斯都的谕令只要耐心等待都会被批准，经过区部或百人连的正式同意。他只遭到过一次反对，大家表现出诚挚的态度而过程极为艰辛。臣民已放弃所有的政治自主权利，只保卫家庭生活的自由。
有一项法规强制人民遵守婚姻的义务以及巩固夫妻双方的约束力，结果遭到喧嚣四起的反对，普洛佩尔提乌斯躺在德莉娅的怀中，大声欢呼放荡的爱情获得胜利。[26]革除不良风气的企图只有暂时搁置下来，等待更为驯服的新一代来到世上再说。像这样的例子不必用来教导一名识时务的篡夺者，他不会用这种方式在人民的集会中引起反对的声浪。奥古斯都暗中准备废止人民大会，终于在继任者手中达成，没有产生抵抗，甚至几乎没有引起注意。6万个平民立法者，人数真是势不可当，而且很难确实地掌控他们，于是他就用600个元老院的议员来取代，靠着皇帝的仁慈赐给他们荣誉、财富和生命。获得立法权可以缓和失去行政权的不满，乌尔比安曾经一再强调，元老院的敕令具有法律的效应，以后又继续维持了长达200年之久。在自由权利高涨的时代，人民的决定通常取决于他们一时的热情或错误，为了改变这种广泛的混乱状况，《高乃利乌斯法》《庞培法》和《朱利安法》这些法律被制定出来。但是在恺撒的统治之下，元老院是由官员和律师所组成的，在质疑私法的时候，他们的审判可以做到廉明公正，很少因恐惧或利益而出现司法败坏的风气。
被授予国家最高职位的官员，有时会颁布谕令，以对法律的沉默或暧昧不明之处进行补充。[27]罗马国王的古老特权依据个别的职务，转移给执政官、独裁官、监察官和法务官，其他像是护民官、市政官和以执政官头衔代行总督，同样被赋予类似的权利。不论是在罗马还是所属行省，臣民的责任和总督的意图都要公开宣布。最高法官即城市法务官，每年公布法规，以改革民法体系。他一登上法庭，就通过传呼员宣布他在疑案的判决中所遵循的原则，以及按照准确的古代法令所采取的公正的宽容惩罚，然后将之书写在白色的墙壁上。自由裁量心证的原则被引入共和国，但是这种审判程序更合于君主国的要求，尊重法律的名义但是逃避法律的效力。后来的法务官更努力改进这种手法，运用巧妙和虚构的方式编造法律条文以击败十人委员会朴素的内容，只要能产生有益的结果和目标，他们经常会滥用所掌握的工具和手段。死者怀着私心或是随时改变的意愿，要是与继承的顺序和遗嘱的形式相抵触，可能就无法产生效力。要是遗产申请者表达朋比为奸的意愿，就能从纵容的法务官那里获得已故亲人或恩主的财物，即使他不具备继承人的身份。为了补救个人的过失行为，赔偿和罚锾用来取代《十二铜表法》上已作废的严酷条文；荒诞的臆测使时间和空间失去效用；用年轻无知、受骗上当或暴力胁迫作为抗辩的理由，可以要求对一份麻烦的契约取消自己应尽的义务，或是将之当成执行这份契约出了问题时的借口。
含糊而专制的法律体系会产生最危险的滥用状况，像是传统德行所产生的成见、备受赞誉的爱好所带来的袒护、利益和愤怒所造成的强烈的引诱，都会对司法的内涵和形式造成损害。法务官的任期只有一年，即使有错误或恶行也会很快被遗忘，这种方式经过验证非常合理可行，于是以后的各级法官也比照办理。审判程序的规则都是由新讼案来界定。《高乃利乌斯法》规定法务官在这一年之中，要坚持他上任时所宣示的立场和原则，不受外在的引诱和影响，避免出现偏袒和不公正的行为。[28]天才的恺撒所规划的设计，留待好奇及博学的哈德良来完成。萨尔维乌斯·朱利安是位优秀的律师，曾经出任法务官，写成《永久成规》一书，获得不朽的名声。这是一本很容易运用的法典，获得皇帝和元老院的批准，使“法律之前，人人平等”的观念，在丧失已久之后终于能够得到恢复。《永久成规》被用来取代《十二铜表法》，成为民法稳定不变的标准。[29]
三、皇帝掌握立法和司法大权后罗马法律体系的建立
从奥古斯都到图拉真，个性谦逊的恺撒愿意用罗马官员的身份颁布谕令，至于君王书面和口头的指示，会列入元老院的敕令中发布。哈德良是第一位毫不掩饰地运用立法权的皇帝。这种创造性的做法非常符合他的积极思想，那是一个要求忍耐的时代，使得民众容忍他的这种做法。除此之外他经常离开都城，长期在外停留，这也是他的这种做法未遭反对的一个原因。这种处理方式为以后的国君所照用不误，德尔图良很苛刻地比喻说：“皇帝的谕令和御法就像两把利斧，将古老的法律所形成的阴暗而杂乱的森林，全部清理得干干净净。”从哈德良到查士丁尼这400年之间，君王的意愿铸造成公法和私法[30]，无论是人为还是神意的制度，都不能在共和国最早的基础上发展。黑暗时代和畏惧专制政体的武力，使得皇家法律的起源被掩盖而不为人所知。由于法学家的奴性和无知，他们在罗马和拜占庭宫廷靠君王的恩典，整日无所事事，使得两种杜撰的说法到处传播。
其一，对于古代恺撒的祈求，人民或元老院有时会给予同意，使他们免于特定成文法的义务和惩罚，这种恩典是凌驾于第一公民之上的权利。恺撒在开始时以谦卑的态度接受，后来这却成为暴君理应当然的特权，用拉丁文来表示是“免于法律的束缚”[31]，用来提升皇帝的地位，使其不受任何人为的约束和限制。他的行为只听从良知和理性的指导，受到神圣不可侵犯的崇敬。
其二，无论是在哪一个时代，行政长官的头衔和权力都必须依赖于元老院的法令才能生效，但是在罗马人的观念和语文没有发生以讹传讹的错误之前，“帝王之法”[32]是人民赠送出去便无法撤回的礼物，这种前所未有的概念是出于乌尔比安的想象，更可能出自于特里波尼安。要说皇家权力开始时就受到自由和公正原则的支持，就事实而论无疑是错误的，它所产生的结果是使人民受到奴役。“自从罗马人民把他们整个的权力，依据皇家的法规，全部转移到君主身上以后，皇帝最大的乐趣便在于掌握严厉和有效的法律。”这样可使一个人甚或一个儿童的意志，凌驾于年龄和时代的智慧以及数百万人的愿望之上。国势没落的希腊人竟然非常自傲地宣称，立法的权力在执行时很容易成为专制的工具，只有留在皇帝的手里才能确保安全。狄奥菲卢斯在查士丁尼宫廷中大声疾呼：“到底是哪些利害关系或感情因素，能够使他从容而崇高地擢升至君王？他已经成为臣民生命和财产的主宰，而那些引起他不满的人，有很多遭到死亡的命运。”
历史学家不屑于冠冕堂皇的奉承话，可能承认，私法问题的关键在于伟大帝国的绝对统治很少受个人的深思熟虑的影响。在皇帝不偏不倚的心灵中，用德行或理性来显示，他是和平与公正的护卫者，社会治乱与自己的利益密不可分。在最软弱和最邪恶的朝代，智慧超群和正直无私的帕皮尼安和乌尔比安担任最重要的司法职位，《御法集》和《罗马民法汇编》当中最单纯的素材，用卡拉卡拉和廷臣的姓名来题字铭记。[33]罗马的暴君有时是行省的恩主。一把匕首终结了图密善的罪行，谨慎的涅尔瓦肯定了这一刺杀行为，就在行省的民众为涅尔瓦的判决欢欣鼓舞时，气愤的元老院宣告涅尔瓦的判决无效。
官员对案情提出不实的报告，就是最英明的皇帝也会受到欺骗，这在皇帝回复官员请示所做的批答[34]中，可以很清楚地看到。这种渎职滥权的行为，等于将他们草率的判决，与成熟而周详的立法置于同一水平，就是用图拉真的见识与作为，同样无法提出有效的谴责。皇帝对呈文的批答，以及他在谕令、诏书和国是咨文的裁示，全部用紫色墨水[35]签署，作为一般或特定的御法传达到所有行省，官员要据实执行，人民要听命服从。这些御法的数量不断增加，遵守的条款经过年深月久，产生诸多疑点，更加含糊难解，直到后来必须整理归纳，成为合于君王要求的《格列高利法典》《赫摩吉尼安法典》和《狄奥多西法典》。前面两部法典由私人编纂而成，分别是两位律师精心研究的成果，包括的时间从哈德良在位到君士坦丁临朝，当时的皇帝几乎都是异教徒，将他们的御法做有系统的整理，现在只保有若干断简残篇。第三部法典是狄奥多西二世下令编纂，经过删节以后一共有16卷，现在仍旧传世，包括君士坦丁以降以及他本人统治期间的御法，这些皇帝已经都是基督徒。这三部法典在法庭具有同等的权威，任何被引用的法条和判例，要是没有包括在这几部神圣作品之中，法官就会将它当成伪造或作废，根本不予理会。[36]
未开化的民族没有文字，因此用明显的记号来代替，以引起人们的注意，使得公私交易的合约不被遗忘。罗马人最早的法律体系就像哑剧表演，完全采用手势来表达文字的意义，只要审判程序的形式有任何微小的错误和疏失，即使稳操胜券的权利要求，不问内容如何都会遭到撤销和废止。夫妻共享婚姻生活，就将水与火这两种元素交给对方[37]；离婚妻子要将一串钥匙交出来，代表失去管理家庭的权力；解放一个儿子或是一个奴隶，让他免于奴役的生活，就轻轻给他一记耳光，将他打得转过身去；要是禁止做一件工作就是对着它丢石块；用折断一根树枝来表示阻挠权利的取得；紧握拳头代表发誓或提出保证；右手是忠诚和信任的象征；一根折断的麦秸代表对契约的保证；砝码及磅秤出现在每次的付款中；继承人获得了遗嘱，有时候不得不打一个响指、脱下身上的衣服丢掉、真的或假装表现出一副喜不自胜的样子。要是一位市民为了找出被偷的物品进入邻居的家中，就要用亚麻布巾围住自己，不得赤身露体，脸上应该戴着面具或是顶着盆子，以免在闺女或妇人的面前亮相，众目睽睽之下有伤颜面。[38]在民事诉讼中，原告可以触摸证人的耳朵，对于不愿前来的对手可以抓住他的脖颈，并且用严肃和哀伤的言辞，恳请市民朋友给予帮助。原告和被告相互抓住对方的手，站在法务官的法庭前好像准备开战，法务官就会要求他们提供双方诉讼的主旨；他们离开和归来时都踩着整齐的步伐，在法务官站立地点的脚下撒一块土，表示这就是产生争执的田地。
法律的语言和行动用充满奥秘的技巧来表达，这些都由祭司和贵族传承下去，就像迦勒底的占星者那样，向他们的部从宣布办事和休息的日子。这些重要的琐碎事项与努马的宗教交织在一起，等到《十二铜表法》颁布以后，罗马人民还是不了解法庭的审判程序。有些平民出身的官员产生反叛的心理，这才泄露出有利可图的秘密。在更为开明的时代，法律行为会受到嘲笑和议论，同样是这些古代习俗认可了这样的做法，反倒是抹杀了原始语言应有的功用和意义。[39]
四、法学思想的形成和发展阶段的区分及主要的哲学理念
罗马的哲人更进一步培育人文科学的技艺，严格说，这些人可以说是民法的创始者。罗马人在语文和习俗方面有所改变，使得新生的每一代不再熟悉《十二铜表法》的风格，那些研究法律的古人对于内容可疑的条文，所做的解释已经不够完善。阐明暧昧难明的含意，确定适用的范围，应用合理可行的原则，扩大与日俱增的影响，调和各方瞩目的矛盾，这是更为崇高而重要的任务。古代法规的阐释者已经在暗中左右行省的立法，他们运用精到的解说与法务官的公正协调一致，以改革黑暗时代的暴政。不管所使用的工具是多么陌生和复杂，制定人为的法律体系所要达成的目标，是要恢复自然和理性最简明的规范，使得一介平民能够凭着自己的本领，有力量推翻共和国时代所建立的制度。这场变革从《十二铜表法》到查士丁尼当政延续了将近1000年，可以划分为时间概等的三个阶段，各有不同的指导模式和法学家的特性以资区别。[40]
第一个阶段大致从罗马建城303年到648年(450—105 B.C.)，自负和无知将罗马法限制在狭隘的范畴之内。罗马在适合公共活动的日子开放市场，举行集会，精通法律的专家在广场上散步，准备向市民同胞提供所需的劝告和意见，即使询问者的地位卑贱也一视同仁，希望能获得他们的选票，同时答应在未来只要有机会，他会回报他们所给予的支持。等到这些法律专家的地位随着年龄日益增长，就坐在家中的椅子或官座上，带着庄严的神色等候主顾前来请教，这些人来自城镇或乡村，从清晨开始就把专家的大门拍打得山响。他们经常提出咨询和商议的项目，多半是社会生活的应尽责任和法庭诉讼有关的事务，依据谨慎的原则和法律的规定，形成口头或书面的专家意见。同一阶层的法律专家和家族里的年轻人获准前来旁听，他们的子侄获得私下传授经验的好处，穆西安家族享有多年的名望，就是因为后裔能够传承民法有关的知识。
第二个阶段从罗马建城648年到988年(105 B.C.—235 A.D.)，是罗马法光辉灿烂和卓然有成的时代。从西塞罗的出生到塞维鲁·亚历山大在位，体系已经建立，学校已经创制，书籍已经编成，这两位大人物的生与死，对于教导有志于法律的学生有很大的助益。伊利乌斯·庇图斯又称卡图斯，意为“绝顶高手”，他著有《三方纪要》一书，是有关法律体制最古老的著作。监察官加图致力于法律的研究，获得举世称誉的名声，他的儿子更能克绍箕裘。穆修斯·斯卡埃沃拉的同宗有三位是法学界的贤德之士，但是他们的门生弟子塞维乌斯·苏尔比西乌斯对这门学问最为专精，他也是西塞罗的好友。在共和国时代和以后的恺撒统治之下，学术的传承终于由帕皮尼安、保罗和乌尔比安完成统合，建树之大可以说与前人不分轩轾，他们的作品有不同的标题，与所获得的名声一起流芳百世。我们以拉贝奥的著作为范例，从中能看到有很多的观念出自他们的倡导和启发。拉贝奥是奥古斯都时代最著名的律师，他的时间被平均分配在乡间与城市，事业和著述并重，可以列举出400多卷作品，都是他退隐的成果。而他在法律界的对手卡庇托特意搜集相关的书籍，有259卷作品经常被引用，只有少数教师精通100卷著作，能够用来陈述意见。
第三阶段从罗马建城988年到1320年(235—567 A.D.)，罗马法的贤哲之士已经式微，从亚历山大在位到查士丁尼统治为止。对法律的求知欲已经获得满足，暴君和蛮族据有宝座，积极进取的精神转向宗教信仰的争论，罗马、君士坦丁堡和贝里图斯的法学教授，乐得把先贤的著作照本宣科诵读一番。法律的研究进度缓慢，没落却很快，从而可以推论，法学教授需要和平与精进的环境。那段时期出现了很多位著有大部头作品的民法学家，这可以清楚证明，必须要有共通的判断、经验和勤奋，才能写出这些作品，也才能阅读这些作品。在一个循环往复的时代，很难出现西塞罗和维吉尔这样百世不见的天才人物，但是杰出的法律教师可以造就青出于蓝的门徒。
法律体系大致能适合早期罗马人的需要，在建城后大约7个世纪时，受希腊哲学的影响，有相当的精进和改良。斯卡埃沃拉家族从使用和经验中获得教训，塞维乌斯·苏尔比西乌斯却是第一位为自己的技艺建立起通用理论的法学家。[41]为了识别他理论的真实和虚假，他把亚里士多德的逻辑和斯多噶的学说当作绝对正确的法则，将特定例子归纳为一般原理，在一团混乱之中散发出秩序和雄辩的光芒。
西塞罗与苏尔比西乌斯同时代，两人是很好的朋友，他拒绝承认自己是一个专业律师，但是他具备无可匹敌的天赋才华，运用点石成金的本领，使国家的法律体系发出耀目的光芒。西塞罗拿柏拉图当范例为自己的国家写成《论共和国》一书，可以当成一篇法律的论文，费尽苦心从天国的起源，推论出罗马制度的睿智和公正。按照他那崇高的假说，整个宇宙形成一个巨大的联邦，神与人都是生命共同体的成员，用同样的本质共享一切，理性制定自然和民族的法律，所有实用的制度虽然经过意外或习惯的修正，全部出于公理正义的权利原则，神明将这些原则铭刻在每一个善良的心灵之中。他精通这些富于哲理的奥秘，用温和的态度将怀疑论者排斥在外，因为他们拒绝相信这一切；还有就是享乐主义者，他们根本不想采取行动。后者对于共和国毫不关心，他只有劝他们憩息在满是阴影的花园。西塞罗提出非常谦卑的请求，新的学院要保持宁静，要是共和国不顾一切加以反对，他那美好壮观、秩序井然的结构，苦心建立、崇高博大的体系，很快会遭到毁灭的命运。他认为柏拉图、亚里士多德和芝诺是仅有的教师，他们教导市民加强武装，尽到社会生活的责任。
有关哲学的指导方面，斯多噶教派以坚定的意志为甲胄[42]，主要穿着的时机是在法律学校，不仅可以保护自己，也能用来作为装饰。罗马的法学家从雅典的柱廊学会如何生活、思考和死亡。他们多少会习染不同学派的偏见，喜爱充满矛盾的悖论，养成争论强辩的习惯，非常在意书面语和口语的差异。形式优于内容的概念，被用来确定财产权。特雷巴提乌斯赞同罪行的平等，认为接触耳朵等于接触整个身体。要是有人偷一堆粮食或是一大桶酒，那就等于是犯了偷盗一切事物的罪行。
五、罗马法学家所树立的权威以及派系之间的竞争
献身军旅、辩论议坛以及精通民法是罗马市民获得荣誉的途径，要是能将这三项专长集于一身，更能出人头地。学识渊博的法务官，在草拟谕令和诏书时，就能充分表达个人的理想和情操；监察官或执政官的意见更能获得众人的尊敬；解释法律时所产生的疑点要待法学家一言而决，出众的德行能让他获得光荣的胜利。神秘的帘幕长久以来保障贵族玩弄司法的权术，要等到更为文明的时代，法律体系才能够建立自由调查的原则。在广场的辩论可以阐明更为微妙和复杂的案情，规则、公理和惯例[43]可以真正成为理性的指示，法律专家的同意与法庭的运作建立起密不可分的关系。然而这些阐释者既不制定也不执行共和国的法律，就是法官有时也不理会斯卡埃沃拉家族的权威，何况那些高明的律师用过人的口才或狡猾的诡辩，经常推翻他们在法律方面的论点。奥古斯都和提比略最早运用民法学家的专门知识，把这作为发挥作用的工具。有了这些专家学者的大力效劳，才能使古老的体系符合专制的精神和立场。确保这门学问的崇高地位，成为最冠冕堂皇的借口，于是君王把提出合法和有效意见的特权，限于具有元老院议员或骑士身份的贤明之士，这些人在事先都经过君王的判断和认可。这种对司法的垄断盛行一时，直到哈德良在位才恢复原有的方式，每个市民只要自认有能力和学识，都可从事法律这门行业。法务官的自由裁量权现在反而被教师的经验操控，法官乐于听从法条的本文以及对它的阐释。最重要的改革是附加条款的运用，这是民法学家的建议，经过奥古斯都的批准。
要是民法学家的意见能够达成一致，那么最专制的命令也只能要求法官与他们的意见保持一致。不过真正的制度通常基于习惯和传统，法律和语言不仅含混而且武断，在理性无法发声的情况下，对争执的热爱会被对对手的嫉妒、自大的老师以及他们那盲目追随的门徒激发。罗马法一度产生两个出名的派系，分别是萨比努斯派和普洛库利乌斯派。阿提乌斯·卡庇托和安提斯提乌斯·拉贝奥这两位法学界的哲人，可以拿来装饰奥古斯都时代的和平：前者受到君主的重用而显赫一时；后者藐视高官厚爵更是名重士林，虽然坚持自己的立场，他的反对并没有让罗马的暴君受到伤害。他们的个人风格和处事原则大相径庭，因而影响到各自对法律的研究。拉贝奥对于古老共和国的形式非常执着，而他的对手则信奉正在发展的君主政体那有利可图的本质。廷臣的性格必须温驯而且谦逊，卡庇托很少敢于偏离先辈的意见和看法，甚至就是说话的语气都很注意；拉贝奥这个大胆的共和主义分子毫不畏惧矛盾或革新，追求独立自主的观念。不过，拉贝奥局限于他那严苛的结论，认为一切要依据条文的字义；他那待人宽厚的对手，认为要运用人类的常识和感情，扩大公平正直的范围，来解决同样的问题。要是用公正的以物易物方式取代支付金钱，卡庇托仍旧将这种交易视为合法的出售。[44]他参考自然界以决定人类的青春期，认为不必严格限定在12或14岁。[45]卡庇托和拉贝奥所设立的学校，从奥古斯都到哈德良这100多年中[46]，始终保持成见已深的竞争，创办人用著书立说来传播相互对立的观点和看法。
两个派系的取名是来自诲人不倦的教师萨比努斯和普洛库利乌斯，也有人将这两派称为卡修斯派和珀伽索斯派。但是说来也奇怪，大众更喜欢珀伽索斯[47]，他是图密善的奴隶，生性怯懦；这时恺撒的宠臣以卡修斯为代表，他名声显赫，祖先就是暗杀恺撒大帝的爱国者卡修斯。编纂《永久成规》时，派系之间的争论已大致尘埃落定。对于这部极为重要的著作的编者，哈德良皇帝选定的人选是萨比努斯派的首脑，身为君主政体的友人在各方面都占上风，但萨尔维乌斯·朱利安逐渐融合胜利者和失败者的见解自成一派。就如同当代的哲学家，安东尼时代的律师拒绝承认国君的权威，从各种不同的体制中采用最适合的原理和学说。[48]但如果他们的选择较为一致，他们的作品也不会如此载籍浩瀚。相互抵触的证词不仅繁多而且各有分量，法官要想凭良心做事也会受到困扰，每个案件的判决可能不是出于情感作用就是出于利害关系，但都有德高望重的人物认可。狄奥多西二世发布宽容的诏书，免得花费精力去比较或衡量这些争执。他指派盖乌斯、帕皮尼安、保罗、乌尔比安和莫德斯提努斯五位法学家，全盘整理罗马的法律体系，按照多数表决的方式进行审查，要是意见难分轩轾，则由智慧超人的帕皮尼安做出最后裁决。[49]
六、查士丁尼对罗马法的改革及法典的编纂
等到查士丁尼登极称帝(527 A.D.)，罗马法的改革是摆在他面前的一项艰巨却又势在必行的任务。经过10个世纪的漫长岁月，法律条款和司法文件有数千卷之多，一般人没有财力购买也无能力消化，而且所需要的书籍也很难找到。法官就像目不识丁的文盲只能任意处置案件，就如同空有万贯家财的富翁，要花钱时仍然一穷二白。那些使用希腊语的行省居民，将生命及财产交给他们一无所知的语言来处置。在贝里图斯和君士坦丁堡的学院里，人们把拉丁语当作野蛮人使用的方言，学生不愿尽心尽力去学习。幼年的查士丁尼有如伊利里亚的士兵，只熟悉当地的土话，等到少年时代才接受法律课程的教导，现在基于帝国的需要，选出东部学识最为渊博的法学家，随同他们的君主努力进行改革的工作。皇帝的倡导和官员的经验，有助于学者专家提出他们的主张。
特里波尼安的积极进取鼓舞了大家，进一步推动整个计划。这位极为出众的人物是潘菲利亚行省塞德地方的土著，为了达成这个目标，受到无数的赞许和指责。他的才华就像培根[50]一样，精通那个时代所有的事务和知识。特里波尼安用散文和韵文就各种不同的题材，写出变化多端和深奥难解的作品[51]：像是赞誉查士丁尼的具有双重含意的颂词；哲学家狄奥多图斯的传记；幸福的本质与政府的责任；荷马作品目录及24种诗韵；托勒密的天文学准则；太阴的月相转换；行星家族的体系；世界的和谐系统。
他进一步运用拉丁语来研究希腊文献，这位罗马的民法学家把所有的资料保存在图书馆和自己的脑海之中，终其一生坚持不懈地精研法律这门学问，为他开启飞黄腾达的富贵之路，从在禁卫军统领的手下担任律师开始发迹，接着擢升为财务大臣、执政官和御前大臣。查士丁尼在国务会议中经常听取他的报告，他不仅口若悬河而且智慧过人。即使如此，他的态度始终保持谦虚，行事低调，以减少别人的嫉妒之心。他受到宗教信仰不够虔诚和贪财好货的指责，难免会玷污他的德行或形象。在心胸狭隘和善于罗织罪名的宫廷，这位据有重要职位的大臣受到控诉，说他在暗中背弃基督教的信仰，心中存有无神论者或异教徒的思想和情怀，主要是归于末代希腊哲学家的影响，当然这种借口非常矛盾，根本无法自圆其说。他的贪婪倒是证据明确而且众所周知，要是他在司法部门收受礼物而发挥影响力，企图改变审判的结果，就像再度发生培根的案例。如果他使神圣不可侵犯的职业受到羞辱，如果他为了获得私人报酬的不纯正动机，每天都在制定、修正或注销法律，那么即使是他的建树也无法为其卑鄙的行为赎罪。
在君士坦丁堡的叛变事件中，民众的气愤叫嚣使他遭到罢黜而丢官，但是他很快恢复了财务大臣的职位，直到他去世为止，有20多年的时间始终获得皇帝的重用和信任。查士丁尼赞许他的唯命是从和负责尽职，然而由于皇帝的虚荣心作祟，他难以分辨这种鞠躬尽瘁的态度是否已经堕落成谄媚奉承。特里波尼安敬爱仁慈的主子有如神明，感叹世间怎么会有这样伟大的君王，他装出一副戒慎恐惧的样子，害怕查士丁尼就像以利亚或罗慕路斯，会被上苍接走送到光荣的天国。[52]
如果恺撒完成罗马法的改革，他那因反思和研究而增强的创造才能，就会带给世界一套纯粹和原创的法学系统。无论是否出于奉承之词，东方的皇帝生怕个人的判断成为公正的标准，虽然自己拥有立法的权柄，但还是要借用时间和舆论的协助，以逝去的哲人和立法者作为监督，好完成辛苦的编纂工作。查士丁尼要完成的工作并不像艺术家那样，只是用自己的手通过简单的铸模来塑造一尊雕像，他的著作如同古代耗费钱财的方格状路面，是一大堆缺乏条理的断简残篇。登基第一年，他指示特里波尼安，在9位饱学之士的协力下，校勘历代皇帝的法令和诏书(公元528年2月13日)，从哈德良统治的年代开始，将格列高利、赫摩吉尼安和狄奥多西三部法典记载的项目，全部包括在内，要修订错误失落和相互矛盾的条文，删除已经作废的部分和过分冗长的文字，选择立法明智和裨益良多的法规，让其能够适应法庭的运作，为臣民带来福祉。完成这件工作只花费了14个月的时间。这个新成立的十人委员会，企图效法罗马先贤的事功，十二卷法典或称为“表”是最好的成果(公元529年4月7日)。查士丁尼的新法典用他自己的名字命名以示尊荣，经过签字批准以后，交给各单位的公证人和书记，用笔抄录很多部，经过校正无误，分送欧洲、亚洲以及后来阿非利加各行省的官员，选择庄严的节庆期间，在教堂的门口当众宣读这部帝国的法律。
随后进行更为繁重的编纂作业，要从罗马法学家的决议、假设、质疑和争辩中，摘录出法学理论的精义。皇帝指派17位律师，在特里波尼安的领导之下(公元530年12月15日)，要超越前贤著作所涵盖的范围。如果他们能遵照命令在10年内尽其全功，查士丁尼对他们的勤奋一定会感到满意。结果他只花了3年就快速编成了《论法汇编》或称《罗马民法汇编》(公元533年12月16日)[53]，至于是获得赞许还是谴责，要看执法者运用得好坏而定。他们根据特里波尼安的图书馆搜集的资料，选出40位过去最有声望的法学家[54]，以及节录在50本作品里的2000篇论文，进过仔细统计，原有300万行或节的文句[55]，经过删节以后很合理地保留15万行。完成重大著作编纂的前一个月，先完成了《法学初步》，看来罗马法在编纂摘要之前，先完成基本原理才较为合理。皇帝赞同他们的工作计划，运用立法权批准这些平民的研究成果。他们对于《十二铜表法》、君主的《永久成规》、人民的法律以及元老院的敕令，完成注释，取代原书的权威，将原书视为无用的古老遗物，全部予以废弃。《御法集》《民法汇编》和《法学初步》被称为正式的民法体系，是法庭唯一能运用的法源，也是在罗马、君士坦丁堡和贝里图斯学院的唯一教学材料。查士丁尼把他的“永久神谕”告诉元老院和行省，完成这项伟大的工作使他感到非常自傲，同时装出虔诚的态度，把这一切归于上帝的启示和支持。
由于皇帝婉拒原创作品带来的虚名与嫉妒，我们仅能了解的状况是写作的方式、资料的选择和内容的精确，这些是编纂者不可或缺的德行。在形形色色的法律观念之中，很难指出哪些是他真正偏爱的，但是查士丁尼对三部著作所颁的谕令并不相同，有可能三部都没有讨到他的欢心，可以确定有两部不对他的胃口。在选择古老的法律条文时，他对前面的皇帝没有带着猜忌的眼光，而是抱着一视同仁的态度。参考的资料最早没有超过哈德良统治的年代，法律对异教和基督教只存在很小的差别，经狄奥多西的迷信所采用，经过人们的同意才被废止。但是《民法汇编》的法律体系所涵盖的时期大约是100年，从《永久成规》的编纂到塞维乌斯·亚历山大的逝世。在哈德良之前几任恺撒当政时的法学家，书里很少谈及，就是整个共和国时代也只不过提到三个名字。查士丁尼的宠臣(有人极力主张)害怕接触自由之光和严肃的罗马哲人。加图、几位斯卡埃沃拉和苏尔比西乌斯的作品充满纯正和淳朴的智慧；特里波尼安却援引与他更意气相投的精神，叙利亚人、希腊人和阿非利加人都拥到皇家的宫廷中，将拉丁语当成外国语言来学习，视法律为赚钱的行业。
查士丁尼大臣[56]所接受的指示，是要努力工作，尽快为帝国的臣民谋取福利，而不是研究古人的学问，满足对知识的探求。他们的责任是要选出罗马法最适用的部分。古老共和政体分子所写出的作品不论多么渊博和卓越，已经不再适合习俗、宗教和政府的新体制。即使西塞罗的老师和朋友仍旧活在世间，我们会坦承除了语言能够保持精纯以外[57]，原有的极为优秀的素质已经被帕皮尼安和乌尔比安的学校所超越。法律这门人文科学要靠时间和经验的累积，所以发展的进程非常缓慢，越近代的作者自然可以掌握方法和史料的优势。两位安东尼皇帝在位时，法学家研究先辈的作品，他们所具有的哲理素养会缓和古代的严刑峻法，简化审判程序的形式，从敌对派系的嫉妒和偏见中抽身而出。
现在要选择最具权威的著作来编纂《民法汇编》，完全依靠特里波尼安的正确判断。即使权柄操之在上，也不会免除他的神圣责任，那就是一切的作为要真实和忠诚。查士丁尼是帝国的立法者，他可能撤销了安东尼时代的法案，或是谴责那时的自由原则有煽动作用，然而这些原则仍为最后的罗马律师所维护。过去的事实存在于专制政体所不及之处。当皇帝使完整无缺的原文产生讹误；要把在他奴役统治下的文字和观念，铭刻上古老和受尊敬的名字，使人误以为是古人的作品[58]；或者用权势的手，查禁那些纯正和可信的抄本，不让他们表达自己的意见和观念，那么皇帝就犯下了欺骗和伪造的罪行。特里波尼安和他的同事所实施的修订和篡改，用统一内容做借口为自己辩解，以获得宽恕，但是他们还不够仔细和小心，《御法集》和《民法汇编》有很多地方自相矛盾，仍旧可以用来考验现代法学家的耐性和功力。[59]
七、古代法律精神的丧失以及查士丁尼立法的矛盾
查士丁尼的敌人在传播一项毫无证据的谣言，说《民法汇编》的作者把古老的罗马的判例全部化为灰烬，表面原因是其错误百出或冗长难以卒读。然而皇帝完全没有必要做出这种会招致不满的行为，他大可以安安稳稳等待无知和时间来毁灭古老的遗留物以实现自己的企图。在发明印刷术和纸张之前，著作所花费的劳力和材料极其庞大，仅仅富人才有购买的能力。我们可以合理计算，当时的书价是现在的100倍[60]，只能用抄写的方式很缓慢地增加数量，重录时也得非常小心，对获利的渴望诱使亵渎神圣的抄书匠擦掉古代的文字，索福克勒斯或塔西佗的作品不得不让步，空出的羊皮纸成为弥撒书、讲道集和圣徒传。[61]
要是天才最杰出的创作也落得如此下场，还能期望那些过时的枯燥和贫瘠的作品能保持长久？法律书籍很少有人感兴趣，更不能拿来当作消遣，价值与当前的运用有很大的关系，只要出现风行一时的革新版本，或是作者有更高的声誉，或是建立权威后获得公众的肯定，原有的书籍就会被取代，永远消失不见。在一个四海升平与倡导学术的时代，从西塞罗到最后的安东尼皇帝时代的法学家的著作已经蒙受相当大的损毁，只有少数在学校或广场表现出色的大师，人们出于对传统和名声而产生的好奇，他们的名字仍旧为人所知。360年的混乱和衰弱加速了遗忘的过程，也许可以这样认定，那些为查士丁尼所忽略而使他遭到指控的作品，很多已经无法在东部的图书馆里找到。[62]帕皮尼安或乌尔比安的抄本被认为对未来的运用没有价值，改革者予以禁止。《十二铜表法》和统领的布告都已逐渐湮灭。希腊人基于嫉妒和无知的情绪，对古代罗马人的纪念物不是忽略就是摧毁。甚至就是《民法汇编》也差点毁于船难的危险。专家学者认为西方所有的版本和原稿都出自一个来源[63]，公元7世纪初叶在君士坦丁堡抄录[64]，后来陆续因为战争和商业的偶然因素，才运送到阿马尔菲[65]、比萨[66]和佛罗伦萨[67]，现在都当成神圣的遗物[68]保存在共和国古老的宫殿。[69]
改革者最关心的事是要预防自己的法典未来步上前人的后尘，被人大刀阔斧加以删节。为了使《御法集》《民法汇编》和《法学初步》原文保持完整，严格禁止使用隐语和缩写。查士丁尼回想起，注释者凭着本身的权威性就可以断送《永久成规》，于是公开提出伪造的惩罚条例，以对付大胆的法学家，竟敢任意阐释曲解君王的本意。阿库修斯、巴尔托卢斯和库雅修斯这些学者，除非他们敢于对查士丁尼约束后来法典以及心灵与生俱来的自由进行抗争，否则就应为他们积累的罪行感到羞愧。皇帝没有能力使自己保持稳定不变的立场，当他吹嘘已经恢复戴米德的交易，具备点石成金的本领时[70]，发现竟然先要分开黄金与杂质。《法典》颁布以后不到6年，为了要完成新的版本使之更为精确(公元534年11月16日)，他指责新的计划不够完美，最后为他的法学体系增加了200卷的篇幅，有50个判例来阐明最难解和最复杂的法律论点。在他漫长统治中的每一年(要是按普罗科皮乌斯的说法是每一天)，他都提出一些法律的改革。他有很多法案被自己宣告无效，很多为继承人所否决或是为时间所磨灭，但是仍有16卷的《谕令》和168卷的《御法新编》[71](534—565 A.D.)成为法律体系最可信的主要部分。
哲学家的看法如果不受偏见影响，会认为这些不断发生的改变大部分都微不足道，只能用君王已经腐败成性来解释，肆意出卖他的判决和他的法律，毫无羞耻之心。这位暗中指控的历史学家，对君王的指控明确而激烈。他所呈上的唯一例证，可以归咎于查士丁尼的虔诚或是贪婪。一名富有的狂热信徒把他的遗产捐赠给埃米萨教会。一个骗子伪造了债务和承诺的付款书，在上面签上最富有的叙利亚人的名字，使得整个遗产的价值大增。这些富室被骗后恳求按照既定的法定时效应为30年或40年，他们的抗辩却为一条过往的法令所驳回，把教会要求的权利延长到100年之久。像这样蔑视公正和无法无天的诏书，是为了应付暂时的需要，在他的统治期间还是很明智地加以废止。[72]要是皇帝真想推卸责任，隐瞒妻子和宠臣的腐败，就会引起怀疑，败坏他的名声，单是这种恶行就会贬低法律所应有的尊严。查士丁尼的拥护者也不得不承认，不论他真正的动机何在，凭着这种轻浮善变的性格，就不够资格成为立法者和伟大人物。
君主很少会愿意屈尊成为臣民的老师，但查士丁尼在这方面真可说是实至名归。在他的指示之下，一个繁复而又琐碎的系统被简化为包含基本学理的论文。在形形色色的罗马法教学课本之中[73]，盖乌斯编纂的《法学概要》[74]无论是在东部还是西部都最常见，可以从运用的状况中看出作者的声望。皇家委员会成员、特里波尼安、狄奥菲卢斯和多罗修斯负责内容的挑选工作。安东尼王朝的自由和纯真，被一个堕落时代极其粗鄙的材料所掩盖。罗马、君士坦丁堡和贝里图斯的年轻人，可以用这本书继续深入研究《御法集》和《民法汇编》，对于历史学家、哲学家和行政官员来说，都是极其宝贵的读物和参考资料。查士丁尼的《法学初步》(公元533年11月21日)分为4卷，按照非常合理的方式排出相关的章节：(一)人；(二)物；(三)行为；(四)个人的过失，包括刑事法的原则。
八、罗马法的“人”：自由人与奴隶、父权与夫权、配偶与婚姻以及监护制度
一个种族混杂而又疆域有限的政府，把人和等级的划分当成最坚实的基础。就法国而论，最后的自由权利靠着5万名贵族[75]的精神、地位甚或偏见来保持原有的活力；200个家族的直系子孙形成英国立法机构的第二个分支，即上议院，在国王和平民之间维持宪法的平衡；贵族和平民以及外人和臣民之间的地位差异，支撑起了热那亚、威尼斯和古老罗马的贵族政治。提到这些，男性的完全平等是混淆极端的民主政治和专制政体的关键所在。要是有任何人能够出人头地，被擢升到奴隶同伴或市民同胞之上，就会冒犯到君王或人民的尊严。罗马帝国在衰亡的过程中，共和国引以为傲的身份划分逐渐被废除，查士丁尼的理性或本能使他完成了一位专制国君的简单模式。民众普遍尊敬拥有世袭财产或显赫祖先的人，皇帝无法去除这种心态。他乐于将荣誉的头衔和优渥的薪俸赐给他的将领、官员和元老院议员，有些并不固定的恩典让他们的妻子儿女分享。但是从法律的观点来看，罗马市民一律平等，帝国的臣民都是罗马的市民。这种极具价值的特性最后变得虚有其名。罗马人再也不能用发言来制定法律，更无权选出每年任职的官员。他们一旦具有宪法规定的权利，就会妨碍到主子专横的意志。一度只有市民具备管理民政和指挥军队的资格，这样才能接替祖先的征战大业，后来这种资格却被拱手让给日耳曼或阿拉伯的大胆冒险家。
早期的恺撒在意“自由出身”和“奴隶出身”的区别，非常严格地加以辨识。这完全取决于“母亲”的身份，要是她从受孕到分娩这段特定时间能证明是自由的市民，那么就合乎法律的公正要求。奴隶被仁慈的主人释放以后，立即成为“释放奴”或“自由奴”的中间阶级，但是他们并未解除服从和感恩的责任。一个自由奴辛劳工作所得的成果，他的庇主及其家人可以继承三分之一，要是死后没有子女或是遗嘱，庇主甚至可以得到全部财产。查士丁尼尊重庇主的权利，不过他的恩典将处于低等阶级的自由奴的羞辱标志移走：不论任何人，只要终止奴隶的身份，立即取得市民的资格，不得保留或延迟。虽然被释放的奴隶并没有被自然赋予自由出身的尊严，但是皇帝用他那至高无上的权力，将这种尊严再次赐给他们。从前为了防止释奴的行为过于浮滥，使卑贱和贫穷的罗马人迅速增加，法律对年龄、形式和数量都有限制。他最后将这些法令全部作废，立法的精神有助于国内奴役制度的崩塌。然而在查士丁尼时代，东部行省到处充斥着人数众多的奴隶，无论是家生奴还是购买获得，都是供给主人使用，价格从10个金币到70个金币不等，依据他们的年龄、体能和受教育程度区分。[76]政府和宗教发挥影响力，使得处于依赖状况下的艰难困苦能够逐渐减少，一位臣民不再因自己有绝对的权力，能掌握奴隶的生命和幸福而自鸣得意。
自然法则使大多数动物爱护和教导幼小的后代。理性的法则使得人类以孝顺回报父母。但是父亲对子女独有的、绝对的、永久的统治，是罗马法的特有之处，这种传统几乎和城市的建立同时产生。无上的父权是由罗慕路斯创立确定，在实施3个世纪以后，刻在十人委员会的第四块铜板上面。罗马公民的成年儿子在广场、元老院或军营享有“人”的公权和私权，然而在父亲家里他仅是“物”，根据法律，他与动产、牛只和奴隶没有差别，任性的主人可以将这些东西随心所欲地转让或毁灭，在人世的法庭无须负任何责任。养育者的双手可以收回无偿赐予儿子的礼物，而无论是由儿子的劳力还是财产所获得的东西，都会立即丧失所有权，成为父亲名下的产业。他被偷的财物(他的牛只或儿女)可以通过同样的盗窃方式取回，要是任何一方犯下非法侵害的罪行，他可以选择赔偿损害，或是听任讨厌的“动物”受到侵害不予理会。基于贫穷或贪婪，一家之主可以出售他的儿女或是他的奴隶。奴隶的状况反而更为有利，在第一次释奴以后就能恢复已经丧失的自由。儿子在被释以后又要回到丧尽天良的父亲身边，可能被迫陷入第二次及第三次的奴役生活，一直要到三次出售和受释以后，才能脱离一再被滥用的父权。
根据法律赋予父亲自由处理的权力，父亲可以对子女真正或虚假的过失施以责罚，像是鞭笞、囚禁、放逐，或是将子女与最卑贱的仆役锁在一根链条上，送到农村去做苦工。父母的威严在于掌握着儿女的生死大权，执行血腥死刑的例子，绝不会受到惩罚，有时甚至会获得赞扬。在罗马的编年史中，上溯到庞培和奥古斯都之前的年代，到处都可以找到这类记载。无论是年龄、阶级、执政官的职位、凯旋式的荣誉，都不能让最显赫的市民免于孝顺父母的束缚。他自己的后代与共同的祖先全部包括在家庭之内。对于养子的要求就神圣和苛刻而言，与对亲生子并没有不同。罗马的立法者并不害怕父权的滥用，虽然并不是没有这种危险，但他们对父爱的亲情具备无限的信心。这种被压迫的状态可以通过下面这种方式得到纾解：每一代人都能成功转变成让子女敬畏的父母和主人。
最早对父权的限制要归功于努马的公正和仁慈。未婚女子要许配给自由人，必须获得男方父亲的同意，但是她的婚姻受到保护，不会让她受到成为奴隶妻子的羞辱。在最早的时代，当邻近的拉丁人和图斯坎人欺压罗马这个城市时，城内经常发生饥馑，出售子女成为常见之事。但是随着罗马人不再能合法购买市民同胞的自由权利，市场逐渐萎缩，共和国的征战也摧毁了这一类的奴隶买卖。父亲传给儿子的是并不完整的财产权，依据《御法集》和《民法汇编》的法律体系，确定有“原始财产”、“附加财产”和“登记财产”这三重区分。所有得自于父亲的财产，儿子只能给予别人使用权，所有权则永远归自己所有。然而如果他要出售财产，债权人不能将奉养父母的那部分列入其中。无论父亲通过婚姻、赠予还是旁系继承所获得的财产增值了多少，这些都要传给儿子；父亲若非出于特别状况被排除在外，可以终生享有收益权。只有士兵通过战胜敌人获得、掠夺和遗赠的战利品，可以不必与父亲共有，这是军人英勇杀敌合法和应享的赏赐。经过合理的类推，非共享的部分延伸到任何自由业所得到的酬金、服务公家机构的薪资，以及皇帝和皇后神圣的恩典。
一般而论，对于市民的生命而言，父权的滥用所造成的威胁不如自身财产带来的危害。然而对于一个不配做父亲的人而言，儿子的生命会妨碍到他的利益或情感：从腐败所产生的同样的罪行，更能清晰地感受到奥古斯都时代的人性。残酷的伊里克索鞭笞自己的儿子直到儿子气绝，皇帝将他从愤怒的群众手里救出来。[77]罗马的父亲纵情于奴性的统治之下，把自己降格成严肃而又温和的法官。阿里乌斯私开法庭，对自己的儿子宣判莫须有的弑亲罪，奥古斯都出面干预，提供个人意见，宣布对其处以放逐的判决。有个父亲像强盗一样，抓住打猎的机会杀害一名年轻人，说他与继母发生乱伦的恋情，哈德良将猜忌的父亲流放到海岛。个人进行私下的审判，严重违反君主政体的精神，父母只有再将自己从法官降到原告。塞维鲁·亚历山大责令官员听取他的控诉，并执行他的判决，他不再能夺取儿子的性命而免于谋杀的罪名和刑责。公正的君士坦丁最后还是将弑亲罪的痛苦加在儿子身上，这种罪行只有运用《庞培法》才能免于惩处。
类似的保护存在于每个时代，有理性的人会赞许保卢斯的仁慈，凡是扼杀和饿死初生婴儿，或是自己没有怜悯之心，却将婴儿抛弃在公共场所，博取大家恻隐之心的父亲，保卢斯将这种人判处谋杀罪。但是遗弃子女在古代是沿袭已久的恶行，而且极为猖獗。那些从来没有接受过罗马父权观念的民族立下规定，不仅允许这种行为的存在，在实施以后也不会得到惩处。呼吁人类良知的悲剧诗人，竟然认为这种流行的习俗根本无关紧要，同时用经济和同情的动机来加以掩饰。[78]要是父亲忍得下心，虽然不能逃过谴责，但至少能逃过法律的制裁。罗马帝国到处沾染婴儿的鲜血，等到瓦伦提尼安和他的同僚在位时，他们将这种谋杀罪列入《高乃利乌斯法》的条文和所要表达的法律精神中。然而司法体系[79]和基督教信仰的教导不足以消除这种不人道的行为，唯有加重刑责，对其判以死刑，产生吓阻作用，才能够增强原本温和的影响力量。
经验证明，未开化的野蛮人是侵犯女性的暴君，社会生活的进步才会改善妇女的处境。为了能够获得强壮的后代，莱喀古士将结婚的年龄延后，努马原来定为12岁，这实在是太过年轻，导致罗马的丈夫随自己的意愿来教导纯洁和服从的处女。按照古代的习俗，他把新娘从她的父母那里买来，她要履行“初夜”的责任。在为她花费3个铜币以后，她就可以被引导到丈夫家中拜祭灶神。祭司在10名证人陪同之下把水果当作奉献的供品，签订婚约的伴侣坐在同一张羊皮上，吃用麦或米做的咸饼，称为“麦饼联婚礼”[80]，用意大利的古代食物作为心灵和肉体神秘结合的象征。但是这种结合就女方而言，极为严苛而且不够平等。她要抛弃娘家的姓名和祭神仪式，接受新的奴役生活，她唯一的装饰就是收养的头衔。
有关婚姻法的制定既不合理也不文雅，一个家庭的母亲(这是最适当的称呼)成为很奇特的角色，被看成自己子女的姐姐，对她的丈夫或主人而言则是女儿，只有丈夫被授予掌握家庭的父权：她的行为要经过他的裁决，可能会得到同意、谴责或惩罚，即使他无理取闹她也要遵守；他可以进行生或死的审判；在通奸和酗酒[81]的案件中，可以对其做出适当的判决；她获得和继承的利益全部归丈夫所有。我们可以很清楚地看出，妇女的定义不是“人”而是“物”，要是最早的头衔存在漏洞，她们就会像一般的动产那样，丈夫在使用或拥有一整年以后，合法获得对妻子的所有权。罗马的丈夫，一般而言，可以免除或拒绝婚姻的债务，然而雅典人和犹太人的法律非常审慎提出坚定的要求。[82]罗马人对一夫多妻制根本没有概念，所以不会让更美丽或更可爱的伴侣跟他同床共枕。
罗马的贵妇人在布匿战争获胜以后，渴望享受一个自由和富裕共和国所共有的福利，她们的愿望在父亲和爱人的纵容之下得到满足。严肃的监察官加图[83]几经努力，想要阻止她们的野心，但是没有成功。她们不愿举行古代肃穆的婚礼，废止每年要离家三天以中断时效权的规定[84]，要签订更为自由和明确的婚约，并且不会丧失自己的姓名或自主能力。她们的个人财产在确保所有权的状况下可以与丈夫共同使用，挥霍的丈夫对于妻子的产业既不得让售也不得抵押。为了防止不法转移财产，法律禁止夫妻的相互赐予。任何一方处理不当，特别是使用另外的名字，会使未来的受惠对象构成盗窃行为。对于这种缺少拘束力和出于自愿的结婚协定，宗教和官方的仪式并非绝对必要，双方都处于相同的阶级，这确保他们结婚后可以共同生活。基督徒恢复婚礼的庄严和隆重，从虔诚的祈祷和教士或主教的祝福中，获得所有属灵和精神的恩典与荣耀。会堂的传统、福音的教诲以及全国或行省宗教会议的教规，对于婚姻这种神圣制度的源起、效力和责任都已经详细律定。基督徒出于良心的自觉，对于教会统治者的信条和谴责更为敬畏。然而查士丁尼的官员并不隶属于教会的管辖。皇帝参酌古代法学家的见解，当时他们还没有建立类似的宗教信仰，所以在《御法集》和《民法汇编》中采用的婚姻法，直接出于公正、策略和两性的天赋自由这些尘世的动机。
任何合理契约以获得当事人的同意为必要条件，除此以外，罗马人的婚姻在事先要获得父母的认可。当前有些法律逼迫得父亲要供应成年女儿的需要，但是在那个时代，即使父亲患有精神错乱，也需要获得他的同意，通常认为不容他人取代。罗马人解除婚约有种种不同的原因[85]，但是最庄严的誓约，包括古代的麦饼联婚礼在内，越是隆重的仪式越容易被人放弃。在最早的年代，一个家庭的父亲会卖掉他的儿女，他的妻子和儿女处于同样的境地，这个家庭的法官可以处死触怒他的人，要是出于善心，可以把她赶出家门。可怜的女性永远过着毫无希望的奴役生活，除非丈夫基于自己的方便才行使离婚这种男性的特权。罗马人放弃运用这种诱人的权利大约有500年之久，使他们备受赞誉。[86]不过这同样也表明这种结合缺乏平等的条件，暴君没有意愿要放弃他的奴隶，奴隶也不能与暴君脱离关系。等到罗马的贵妇人成为夫君平等而自愿的伴侣，就要运用新的法律体系。婚姻就像其他的合伙关系，只要当事人的一方放弃权利，就可以解除双方的义务和责任。
经过3个世纪的繁荣和腐化，这种原则被毫无限制地运用，甚至到泛滥成灾的地步，情欲、利益和任性使人每天都有离婚的动机。一个自由奴的委托、一次谈话、一个签字、一则信息、一封函件，就能宣布双方的离异。人类最美妙而珍贵的结合，堕落成为利润或享乐的短暂交往。根据生命的不同情况，两性交替受到羞辱和伤害：一名爱情不专的配偶将她的财产转移到新的家庭，遗弃自己的无数后代，甚至有的还是私生子，将他们置身于前任丈夫的父权之下，由他去处置；一名美丽的处女可能在离开人世时，已经衰老、穷困而且没有亲友照顾；当罗马人受到奥古斯都的压迫要他们结婚时，一般而言都表现出很勉强的态度。这也可以充分显示，那时盛行于社会的制度对于男性相当不利。这些经验可以全面而清晰地用来驳斥似是而非的理论，展现出离婚的自由对于幸福和德行毫无贡献。极为方便的离异会摧毁人与人之间所有的互信，任何琐碎的争执都会酿成激烈的后果。丈夫和外人之间微小的差别，非常容易就能被去除，要遗忘更是不费吹灰之力。一名贵妇人在5年之内投入8名丈夫的怀抱，贞节对她而言完全失去意义。
恶习的发展如此快速，要想矫正是远水难救近火，收效甚低。罗马的古老宗教崇拜中，有一位特别的女神听取婚姻生活的怨言，并且加以调解使争吵的夫妇能和好如初，但是她的称呼叫维里普拉卡，意思是丈夫的抚慰者，非常明白地显示出，她期待哪一方会展现顺服和悔悟。监察官负责裁判市民所有的行为，第一个运用离婚特权的人提到他之所以会产生这种动机，完全是听从监察官的指使。有位元老院议员没有听从他的朋友的建议，就休掉了身为处女的配偶，结果被除名赶出元老院。不论采取哪种行动想要拿回嫁妆，法务官作为主持正义的执法者，都要审查发生的原因和双方的情况，通常在可能范围之内有利于无罪和受害的一方。奥古斯都整合两种官员的权力，对于离婚过于浮滥采取抑制或惩责两种不同的方式。对于如此重要和审慎的行为，必须有7名罗马证人在场才产生合法的效力。只要丈夫让人感到愤怒而且有适当的证言证明他有错，他就得立即或是在6个月之内退还嫁妆，而不是原来规定的可以拖延2年之久。不过如果他能指控妻子的不法行为，她的罪行或轻佻会受到惩罚，让她丧失六分之一或八分之一的嫁妆。
基督徒的君主最早指出个人的离婚是合理行为，从君士坦丁到查士丁尼，他们对这方面的规定，一直在帝国的习惯和教会的意愿之间徘徊不定。《御法新编》的编者急于改革《御法集》和《民法汇编》有关的条款和罚则。根据最严苛的法律规定，妻子必须供养赌棍、酒鬼或解放奴(花花公子)，除非他犯下杀人、下毒或亵渎神圣的罪行，否则他们之间的婚姻关系可能要靠刽子手来解除。丈夫的神圣权利维持不变，能从通奸的羞辱中拯救自己的名声和家庭。基督教的重罪条目，不管是对男性还是女性，都会随着后续规定的变化而减少或增加。如果发生了像是不能人道、长期离家及宣誓修行这些重大阻障，允许撤销双方婚姻的权利义务关系。逾越法律允许的范围会遭受很重的惩罚，妇女会被剥夺财产和饰物，甚至连束发针都要被没收；要是男子犯了重婚之罪，将新妇娶回家中，被遗弃的妻子基于报复，可以合法夺取这名新妇的财产，籍没有时用罚锾来抵付。要是被处以流放到岛屿或是关在修道院的刑罚，那么罚锾的金额有时会增加很多。受到伤害的一方会解除婚姻的束缚，但是这一类的罪犯不得再度结婚，可能有固定的年限或是终生受到禁止。查士丁尼的继承人屈从不幸臣民的祈求，恢复只要双方同意就能离婚的自由。法学家一致赞成，神学家的意见产生了分歧，基督的教诲带有暧昧不明的语意，立法者运用智慧，可以为他的需要找到合情合理的解释。
罗马人基于自然和社会的忌讳，对于婚姻和爱情的自由还是有限制。天生和普遍的本能禁止乱伦的交合，包含以下几种关系：父母和子女之间，直系血亲的尊亲属和卑亲属。至于在旁系和姻亲方面，基于天性的常情置之不管，理性的观点则保持沉默，社会的习惯形形色色，没有一定的原则可资遵循。在埃及，亲兄妹或姐弟的结婚[87]毫无顾忌，不受反对；斯巴达人可以娶父亲的女儿；雅典人则是娶母亲的女儿；叔父和侄女的婚礼受到雅典人的赞许，认为是最亲密关系的幸福结合。罗马的异教立法者不受利害关系和迷信行为的引诱，没有增加禁止结婚的亲等限制，但是他们坚决反对亲兄妹的婚姻，视为不可饶恕的罪行，甚至考虑要将堂兄妹和姑表兄妹一并加以禁止，把父母亲的兄弟姐妹和他们的配偶，当成自己的双亲来尊敬，就是姻亲和收养也要仿效血缘的联系。按照共和国感到自豪的典范，只有身为自由人的市民才能缔结合法的婚姻。元老院议员的配偶要有光荣的家世或至少是自由出身，哪怕是国王的血统，也绝不可以与罗马人的血统混合而成为合法婚礼。罗马人用“异乡人”的名称，来贬低克里奥帕特拉和贝雷尼塞的身份，把她们看成马可·安东尼和提图斯的侍妾。[88]这类称呼对于东方女王的尊严确实造成了伤害，不能随随便便否定她们的习俗。
依据法学家严谨的看法，侍妾是出身奴隶或平民血统的妇女，成为罗马市民专有和忠诚的伴侣，这时她还继续保持独身生活的状态。她那谦逊和端庄的身份比妻子的地位要低，但受到法律的承认和赞同，不像娼妓那样的下贱和羞辱。从奥古斯都时代到10世纪，这种次级婚姻盛行于西部和东部。人们常认为侍妾有谦卑的美德，比起讲究排场和傲慢的贵妇人要好得多。关于这方面，两位安东尼皇帝是最好的例子，他们都是有德的君主和当代的伟人，借此享受家室之爱的舒适和安宁。很多市民不能忍受独身生活，但是又重视家庭的和谐，就仿效他们的办法。任何时候要想使他们的非婚生子女得到合法的身份，只要与忠诚经得起考验的伴侣举行婚礼，就能立即完成地位的转变。侍妾所生的后裔称为非婚生子，与通奸、卖淫和乱伦的私生子有所区别。查士丁尼对这些私生子女，只勉强同意可以供养生活所需。非婚生子女对于受到一般人承认的父亲，可以继承六分之一的财产。按照严格的法律规定，私生子只能获得母亲的姓和身份，因而视状况成为奴隶、异乡人或市民。每个家庭的弃儿被国家收养，不会受到谴责。
监护人和被监护人的关系非常简单一致，用罗马人的说法就是“家庭教师”与“学生”，在《民法汇编》和《法学初步》里有几个专章加以说明。孤儿无论是本人还是财产，一定会委托一些言行谨慎的人给予监督和保护。如果去世的父亲没有指定人选，亲等最近的父系亲属被迫充任必然的监护人。雅典人一直担忧，要是把幼儿置于某些人的权力之下，他们会因幼儿的死亡而得到很大的利益。罗马法公开宣布一项原则，继承报酬时，同时要负起监护的职责。如果父亲或直系血亲无法提供有效的监护人，那就由城市的法务官或行省的省长提名，但按照法律排除以下的人员：精神错乱的患者或盲人；无知识或无能力的人；过去有仇或利益冲突的人；儿女众多或已经负有监护责任的人；同意出任为大众服务的工作，如官员、律师、医生和教授而获得豁免权的人。等到幼儿长大可以说话或思考，就由他的家庭教师担任法定代理人。等受监护人到了青春期，家庭教师的权威才告终止。没有得到他的同意，学生的任何行为只要是使自己受到损害都不发生效用，虽然这可能会迫使其他人牟取私利。家庭教师对学生的保护自不待言，并且他会对学生的行为做出记录。如果家庭教师不够勤快或廉正，违犯神圣的委托，就会涉及民事或刑事的讼案。法学家把青春期很草率地定为14岁，但是心理才智的成熟比身体发育来得缓慢，因此要设置一位代管人来管理罗马青年的财产，避免这些年轻人缺乏经验或任性而为。受托人最早是由法务官任命，来使得一个家庭免于浪子或疯子的盲目挥霍。法律迫使未成年人要请求类似的保护，一直要到他年满25岁，所有的行为才被承认有效。妇女被判定要接受父亲、丈夫或法定监护人永远的监护。女性只能讨好和服从他们，永远无法到达理性和经验的成熟年龄。古代法律表现出严苛和傲慢的精神，但在查士丁尼时代之前，已经在不知不觉中变得更为通情达理。
九、罗马法的“物”：财产权的建立、继承和遗嘱以及委托人的运用
最早的物权是因偶然或自己的长处而事先占有无主财产，法学家在这种基础上非常明智地建立起了有关概念。野蛮人挖空一根树干，木柄嵌上尖锐的石头，在弹性的树枝上装一根弦，在非常自然的状况下，很合理地成为独木舟、手斧或弓的所有人。所有的材料只要他花时间和劳力，产生新的形式，就属于他所有。猎人靠着自己的体力和技巧，制服或是杀死森林里的猎物，他那饥饿的兄弟不能从他手里强行索取，这种做法也没有不公正的地方。要是他有先见之明，能够保有和繁殖驯良的动物，只要这些牲口天性上适合人类豢养，那他就获得永久使用的资格，可以让牲口的无数后代服务他本人，因为它们靠着他的能力才能够生存。要是他把一块土地圈起来耕种，生产食物供应牲口和他自己，使荒原成为肥沃的农地，运用种子、肥料和劳力创造新的价值，在周而复始的岁月里辛勤工作，非常艰苦地赚取所生产的作物，这是他应得的报酬。
在持续发展的社会中，猎人、牧人和农夫要保护他们的所有物，并且基于人类的本心，提出两个理由：不论他们享受什么，都是自己努力的成果；任何人要是羡慕他们的幸福，可以用同样的勤劳得到同样的收获。说实在话，这种富饶的岛屿上的人口不多的殖民地，都能得到自由和丰收。但是殖民地会变大，而土地的面积维持不变，人类应该平等继承的公共权利，会被大胆而狡诈的分子所独占，这时猜忌的主人会用地标围住土地和森林。罗马法对这点尤其推崇，对于地面、空中和水里的野兽，确定“首先占用”而别人不得染指的权利主张。从原始的平等到最后的不公所经历的过程，所有的步骤都在悄无声息间完成，之间的差距也很难被感觉到，绝对的独占受到明确的法律和人为理由的保护。利己的原则具有积极进取和贪得无厌的特性，能够供应生活的技艺和勤勉的酬劳。等到民选政府和私有财产的制度建立，这些原则成为人类各种族的生存所必需。除了斯巴达人很独特的制度以外，极有见识的立法者不同意土地法，认为是一项错误而危险的改革。
在罗马人中，严重的财富不均已经超越了过去可疑的传统和过时的法规的限制。按照传统的法则，罗慕路斯最贫穷的追随者可以获得2个尤格拉[89]的永久继承的产业；有一项规定限制最富有的市民所拥有的土地为500尤格拉，约为312英亩。罗马最早的区域只有沿着台伯河长达数英里的森林和草原，内部的交易无法增加国家的资财。带着敌意的第一个占领者可以合法据有外人或敌人的财富，战争成为有利可图的商业行为，使得城市更为富有。只要拿子孙的生命做代价，就可以换取弗尔西人的绵羊、不列颠的奴隶以及亚洲那些王国的宝石和黄金。早在查士丁尼时代之前，有些古老的法律用语不是意义改变就是被人遗忘，像是将这些抢夺到手的战利品，用“原主”或“担保”的称呼与其他的财物加以区别。无论他们是将这些物品出售还是释放，买主必须获得出售者的保证，这些财物是来自敌人而不是市民同胞。
市民只有明确地表示放弃，才会丧失他的所有权，对于价值很高的项目和利润，这种放弃行为不一定有效。然而按照《十二铜表法》的规定，动产的时效是1年，不动产是2年，如果实际的所有人经过公正的交易从某人处获得，而他又相信那个人是合法的物主，就可以废止古代主人的所有权，。[90]像这种出于良心和诚信的不公正行为还是很合乎理性，并没有混杂着欺骗或外力，对于一个小共和国的成员很少会产生伤害。查士丁尼确定的期限分别为3年，10年或20年，更适合大帝国。只有在法令的条目中，真正财物和个人财物之间的差异才会被法学家所谈论，他们所认定的一般财产权观念就是简单、不变和绝对的主权。有关使用、收益和役权这些从属于主权的例外，在运用时会让邻人在土地或房屋上受惠，法学教授对这些有详尽的解释。同样是这些法学家，他们用形而上的微妙方法，对财产权的诉求进行研究，财产主权之所以发生改变，是出于资产的混淆、分离和变质。
只有当第一位所有人死亡时，他的所有权才会被终止。但是所有权表面上并没有发生变化，在非常平静的状况下由他的子女继续拥有，成为事业的合伙人和财产的共享者。任何地区或时代的立法者，都会保护这种自然的继承权利，父亲抱着泽被子孙的希望，坚持缓慢而长远的改进，因为知道会有绵延不绝的后裔，可以享受他的奋斗所创造的成果。世代相传的继承原则放诸四海皆准，但是继承人的顺序有各种不同的设立方式，不论是为了方便执行还是反复无常，或是基于民族精神所设立的制度，或是一些偏颇的例证，通常源于欺骗或暴力的决定。罗马的法律体系看来已经背离了自然的平等原则，却还是胜过犹太人[91]、雅典人[92]或英国人的制度。[93]市民死亡时，所有的子孙都可以继承他的所有权，那些解除父权关系的后代(女子出嫁和男子被出售为奴就丧失父权)除外。像是长子继承权这种极不合理的规定从未听过，两性处于平等的地位，所有的儿子和女儿都有资格获得一份相等的世袭财产。要是任何一个儿子已经先行过世，则由这个儿子活着的子女代表他本人分得应有的产业。要是没有直系血亲，继承的权利就要转移到旁系亲属。法学家制定亲等[94]的计算，直系血亲从己身向上下推数以一世为一亲等，旁系血亲则数至同源的直系血亲以求得其和，譬如父亲是直系血亲一等亲，兄弟是旁系血亲二等亲，兄弟的儿女是旁系血亲三等亲，这个亲等序列的其他人员可以根据自己的意愿决定是否出现在家谱上。这种计算的方式有一个很明显的区别，对罗马的法律甚至制度产生很重大的影响：父方亲属以最近的亲等为主，可以平分遗产，但女性不能对遗产有任何合法的权利要求，任何阶层的母方亲属都被视为异乡人和外国人，被《十二铜表法》规定没有继承的权利，就连母亲和儿子的亲密关系都毫无例外。
在罗马人中，同宗的族人通过共同的族姓和家族的仪式结合起来，像是西庇阿或马塞卢斯有不同的名字或绰号，可以辨别出来他们出自高乃利乌斯或克劳狄家族的旁支。如果有相同的族姓及名字，就再加入范围更为广大的宗族名。在相同的名字之下，法律保持警觉，以维护宗教和财产永久的世系。《沃科尼安法》[95]也采取同样原则，废除女性的继承权利。只要处女被收养成为妻子，不论这种婚姻是许配还是贩卖，都会丧失女儿的身份。自立不依靠他人的妇女获得平等的继承权，用来维持个人的自尊和奢华生活，可能将父亲的财富转移到外国的家族。就在加图所坚持的规范受到尊敬时，他们期望将公正和德行的平凡生活，永久保持在每个家庭之中。到后来还是女性的甜言蜜语在不知不觉中获得胜利，所有对个人有益的约束和限制，随着伟大的共和国陷入人欲横流之中而丧失殆尽。
法务官的公平公正缓和了十人委员会的严刑峻法，他们发布告示，恢复解放奴身份或遗腹的子女的自然的权利。如果父方亲属失败，他们就采用母方亲属的血统来为同族的族人命名，来自父系的称谓和性质就会逐渐被人遗忘。德尔图良和奥菲提安的判决基于元老院的人道精神，建立母亲和儿子的互惠继承关系。查士丁尼看似要恢复《十二铜表法》的法律体系，但实际上他的《御法新编》运用更为公平合理的新继承顺序。男性的家系和女性的亲属混在一起，将直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属和旁系血亲都严格界定。每个亲等按照血统和感情的接近程度，继承一位罗马市民所遗留的所有权。
继承的顺序为自然所规定，或至少由立法者普遍和恒久的理由所规定，不过这种顺序通常会为武断和带有偏袒性质的遗嘱所破坏，使立遗嘱者在进入坟墓以后还能施展他的权力。[96]在架构简单的社会中，诸如此类在最后运用或滥用财产权的情况，很难得到允许和纵容。梭伦在雅典制定相关的法律。《十二铜表法》认可一个家庭的父亲能够留下私人的遗嘱。在十人委员会时代之前[97]，罗马市民要当着30个区部举行的会议前面，表达自己的意愿和动机。像这样的立法机构可以用临时通过的法案，暂时停止常用的继承法。后来的做法是获得十人委员会的同意，每个私人立法者当着5个市民宣布他的口头或书面遗嘱，这几个人代表着罗马人民的五个阶层。第六个证人证实他们一致同意，第七个负责称铜币的重量，这是一个虚拟购买者所支付的金额，产业在形式的买卖和立即的转让下解除原有的所有权。
这种特别的仪式使希腊人觉得怪异，一直实施到塞维鲁临朝那个时代。法务官已经批准更为简单的遗嘱仪式，只需要7个证人捺印或签字即可，这种合法的形式没有例外，所有人员经过召集，专门来执行这个重要的程序。一位家庭中的君主掌握着子女的生命和财产，能够按照他们对家庭的贡献和他的喜爱，分配每人应得的一份遗产。他同样可以表示非常武断的愤怒，惩罚一个可耻或是得不到欢心的儿子，剥夺他的继承权利，为了表示羞辱，甚至把继承权给陌生人。按照过往的经验，这种不近人情的父母被制止，他们立遗嘱的权力有必要受到限制。根据查士丁尼的法律，儿子甚至女儿不得因保持沉默而丧失继承权：他们被迫要指认罪犯，以及指明犯罪的事实。
剥夺继承权违反了自然和社会的最重要的原则，但是皇帝出于公正，要求列举可以正当违反的理由。[98]除非合法的部分即财产的四分之一留给子女，否则子女就有资格采取行动或是提出控诉说遗嘱无效，从而认定他们的父亲因生病或年老而使理性受到损害，用尊敬的态度提出上诉，将父亲严厉的决定交给明智而审慎的官员做出最后的裁示。遗产是以继承的形式还是接受赠予的形式为他人所拥有，在罗马法里有很大的差别，继承人完整接受遗产，或是接受立遗嘱人资产的十二分之一，以代表继承死者的社会和宗教地位，维护他的权益，履行他的义务，根据他最后的遗嘱，用遗物的名义给予“继承者”友情或慷慨的赠予。但是一个濒临死亡的人，有时会出于不慎或挥霍而耗尽遗产，只留下风险和负担给他的继承人，因而继承人获得授权保留“法尔西迪安[99]部分”，那就是在付出遗物之前，先扣除四分之一自己应得的利益。他有足够时间去衡量债务与产业是否相称，以决定是接受遗嘱还是加以拒绝。要是将债务人的所有财产列成一张清单，债权人提出的要求不得超过清单上资产的价值。市民的最后遗嘱可以在生前改变也能在死后撤销，他所列名的人选可能先他亡故，或者拒绝接受继承权，或者被合法取消资格。在考虑这些情况之后，他可以用第二位和第三位继承人来取代，据以更换在遗嘱上的继承顺序。疯子或是幼儿没有能力遗赠财产，可以运用类似的取代方式比照办理。[100]立遗嘱者的权利在遗嘱被接受以后终止，每一个年龄成熟有自主能力的罗马人，都从继承获得绝对的支配权，民法的简化并没有受到长久而复杂的限定继承问题的困扰，不曾影响到未出生一代的自由和幸福。
征战和法律的程序确立了附加条款的使用。要是一个罗马人在帝国遥远的行省征战，怕死在异地而感到惊惶，可以写一封短信给他合法或立在遗嘱里的继承人。收信人重视荣誉就会履行他最后的要求，要是置之不理也不会受到任何惩处。奥古斯都时代以前的法官，没有获得授权要强制执行。一份遗嘱的附件可以使用任何格式或文字，但是要有5个证人的签名同意，证明是出于立遗嘱人之手的真实文件。这种意图不论多么值得赞许，有时还是不符合法律的要求，为了调和正义的原则和成文法的规定，于是创造出委托的办法。在希腊或阿非利加的外乡人，可能是一个罗马人的朋友或恩人，这个罗马人无儿无女孤身一人，但是如果这个外乡人不是罗马的市民同胞就不可能成为继承人。《沃科尼安法》废止女性的继承权，妇女的遗物或是遗产总额上限是10万塞司退斯。[101]如果仅有一个女儿就会受到谴责，她住在父亲的家里如同是外国人。无论是热烈的友谊还是父爱的亲情，都会让人联想到玩弄花样的欺骗行为，只有够资格的市民才能列名于遗嘱之上，靠着祈祷或是命令，要他恢复死者真正属意人选的继承权。
这些委托人面对困难的状况，处理方式可以说是形形色色无奇不有，他们的职业曾经发誓要遵守本国的法律，但是荣誉激励他们要违背自己的誓言。要是他们打着爱国的幌子追求个人的利益，就会为每位正人君子所不齿。奥古斯都的声明解开了他们的疑虑，对于秘密的遗嘱和遗嘱附件给予合法的批准，很温和地除去共和国法律体系所要求的形式和施加的限制。[102]但是等到新的委托制度实施以后，很快变得极为浮滥，根据特雷贝利安和珀伽索斯的裁决，委托人保有四分之一的产业，或是将所有继承的债务和诉讼全部转移到真正继承人的头上。遗嘱的解释变得非常严格而且完全按照字面的意思，但是委托人和遗嘱附件中所使用的语言，能从法学家微妙和精确的术语中解救出来。[103]
十、罗马法的“行为”：承诺、利益和伤害
罗马人根据公众和私人的关系把人类的一般责任强加在身上，但是他们之间具体的义务，则受以下几点的影响：(一)承诺、(二)利益、(三)伤害。只要义务为法律所核定，发生利害关系的一方就可以通过司法诉讼强制执行。基于这种原则，每个国家的法学家都已制定类似的法律体系，成为理性和公正最完美的体现。[104]
罗马人不仅在庙宇向诚信女神(有关人类和社会的诚信)献祭，而且在家庭生活中也对她顶礼膜拜。要是这个国家缺少仁慈和慷慨之类和善的特性，他们会使希腊人感到惊奇，因为他们用诚挚而单纯的态度来履行沉重的承诺。[105]然而同样就在这个民族之中，依据贵族和十人委员会所坚守的规范，一个没有保证的协定，甚或是一个承诺或一份誓词，除非用契约的合法格式经过认证，否则都没有构成任何民事方面的义务。不论契约这个拉丁字眼的语源出于何处，都是在传达着“肯定而不能撤回的合同”这个观念，通常用问答的方式来表达。“你答应要付我100金币，是吗？”这是塞伊乌斯提出正式询问。“我同意。”这是森普罗尼乌斯的答复。森普罗尼乌斯有能力和意愿的朋友帮他承担这份债务，塞乌斯可能会分别起诉他们。于是利益的分配，或互惠行为的优先次序，逐渐背离契约的严格理论。为了维持无偿承诺的有效与合法，需要经过慎重思考后才能同意。市民获得合法的保障后，可能陷入欺诈的嫌疑，要因疏忽而支付所丧失的财物。法学家运用他们的智慧，继续努力将简单的约定转变为合于法定规格的正式契约。财务官是社会信用的护卫者，认可自愿或故意的行动所提出的合理证据，在他的法庭产生公平的义务，据以要求履行法定行为或补救措施。[106]
法学家将第二类的义务特别称为“物篇”[107]，就是为了交付物品所签订的契约。带着感恩的心情物归原主，无论何人被他人委托财产，都要负起归还的神圣责任。就出于友情的借用而言，慷慨的德行归于出借者这一方，接受者要负起保管的责任。但在质押的状况下，以及其他在普通生活中为自己牟利的商业行为中，这种恩惠要用等价物来补偿，归还的义务可以加以修正，这由贸易的性质来决定。拉丁语很顺利地用commodatum和mutuum两个词表示根本上的差异，我们的词汇比较匮乏，就全部混杂在一起，很含糊而普遍地使用“借出”这个词。commodatum的意义是借用人有义务要归还同样的特定物品，这个物品只是为了方便起见暂时提供使用而已；mutuum是指定给借用者使用或消耗，要根据所估算的数目、重量和尺寸，用等值的代用品来完成相互之间的承诺。按照买卖合同，物品的绝对处理权转移给买主，对方要用适当数量的金银偿还应付的利益，这些金银代表尘世财产的价格和通用的衡量标准。
还有一种有关“场所”的契约，所应尽的义务更为复杂。像是土地、房屋、劳务和才能，都可以租用或雇用一段明确的期限，等到期满，物品本身要归还给原主，为了获得占用或雇用期间的利益，还要加上约定的报酬。在这些以牟利为目的的合约中，有时会加上合股与佣金，法学家有时设想物品的交付所出现的状况，有时考量合伙人的意愿所发生的问题。实质的约定经过改进，要有可见的权利如抵押或担保。买卖的同意要有确定的价格，从订约那刻开始，赚钱还是赔本的机会全部要算在买主的账上。一般而论，每个人都会为自己的利润做最好的打算，也要为自己的决定负责，如果他要接受交易带来的好处，那就要忍受买卖应付出的代价。
在有关物权极其复杂的题材之中，历史学家特别提到土地与金钱的关系，一方是要付出租金而另一方是收取利润，这对于农业和贸易的繁荣会产生实质的影响。地主经常要预先将存粮和工具给予农民，然后才能安享成果。要是贫困无力的佃户受到天灾人祸的打击，可以根据法律的公平公正，要求地主对农民给予适当的救济。租期按照习惯一般以5年为准，不可能期望从农民手里获得实质或增值的改进，因为地主出售土地时，农民总是被拒于门外。[108]高利贷是城市积习已深的苦难，《十二铜表法》予以制止[109]，在人民的疾呼之下废除。恢复高利贷是基于人民的需要和怠惰，谨慎的法务官也只有容忍。《查士丁尼法典》做出最后的决定，地位显赫的阶层所获取的年利率应为4%，普通而且合法经过宣布的标准为6%，为了方便制造业和商业周转可以提升到8%。航运的保险可以到12%，明智的古代人就没有判定上限。除非是极为危险的行业，否则过度的高利贷会受到严格的限制。[110]最单纯的利息都受到东部和西部教士的指责[111]，但是对于互惠的诉求战胜了共和国的法律，即使是教会的谕令甚至人们的偏见，都一概用坚决的态度抗拒。[112]
自然和社会强加严格的义务以弥补伤害。因受到私人不公正行为而受到伤害的人，会获得应有的权利和符合法律规定的行为。如果他人的财产托付给我们照顾，在获得暂时的所有权以后，用心的程度会按照利益的高低而产生变化。我们对无法避免的意外很少需要负起责任，但是出于故意的过失所造成的后果，通常会归咎于始作俑者。[113]罗马人用窃盗的民事行动来搜寻和追讨被偷的财物，这些东西可能经过一连串清白无辜的手，但是没有任何物品的时效少于30年，只要在期限内就能拥有最初的要求权利。所有权的恢复可以根据法务官的判决，人身受到伤害可以获得2倍或3倍甚至4倍的损失赔偿，暗中的欺骗和公开的抢夺都是犯罪的行为，可以从事实的揭发和随后的侦查找出犯案的强盗。《阿奎利安法》用来保护市民有生命的财产，使他的奴隶和牛只免于恶意或疏忽的打击。家畜在死前这一年的任何时刻，都可以用当年最高价格来作为其所具有的价值；任何其他能够标出价格的财物，遭到毁损后所允许的限价期是30天；个人伤害的程度要视时代的习性和个别的感受而定，语言或动手所带来的痛苦或羞辱，很不容易用等值的金钱来让人感到满意。
十人委员会粗糙的法律对所有的侮辱一视同仁，只要不打断对方的手臂，攻击者就要接受25个阿斯的普通处分。经过3个世纪以后，同样的币值从1磅铜减少到半个盎司。有钱的罗马人无礼之极，竟将违犯和补偿《十二铜表法》的条款当成最廉价的娱乐。维拉提乌斯跑过大街去打一名信差的脸，受辱者根本没有冒犯他，于是引起群情骚动，追随在他身边的会计按照法律规定，马上付出25个铜板，照现在的币值不过1个先令而已[114]，使得大家无话可说，愤怒的情绪不得不平息下来。法务官对于特别的指控，基于公平的原则要鉴定或评估完全不同的事实真相。为了裁定民事损失，官员有权考量时间、地点、年龄和地位这些不同的情况，这些可能会加重受害人的羞辱和痛苦。如果他接受了对他进行罚锾、刑责或警告这些办法，等于是进入了刑法的范围，虽然他也许只是犯了点小错。
十一、罗马法的“罪行和惩处”：刑法的概念、罪行的区分和量刑的标准
李维首次也是最后一次记述罗马人使用残酷的手段，处罚极为暴虐的罪犯，就是抓住阿尔班的独裁官以后，用八匹马将他肢解分尸，[115]但是这种主持正义的报复行动，是在胜利的激情时刻，大家听从一个人的指使，施加在外国的敌人身上。自从元老院的贤明之士草拟《十二铜表法》，经过人民自由表决认可后，对于罗马人的民族精神提供了更为确切的证据。然而这种法律就像德拉古的成文法[116]，制定的时候带有草菅人命的特性。他们赞同残忍和严苛的报复原则，坚持以眼还眼、以牙还牙和以肢还肢，除非犯人愿意以300磅铜作为罚锾，求得赦免刑责。
十人委员会对于轻罪宽大为怀，施以鞭笞或苦役的处分，但有9种罪行因为情节不同，可以判处死刑。
其一，任何叛国或谋逆的行为，或是与国家的公敌有通信联系，都会用令人痛苦和羞辱的方式处死。这名堕落的罗马人被布幕将头部罩住，手臂扭到背后再捆绑起来，经过扈从校尉施以鞭刑后，钉死在十字架上在广场上示众，或是吊死在被视为不祥的树木上。
其二，在城市里，不准进行任何夜间集会，无论是出于庆祝还是宗教的原因，甚至就是出于公益也不行。
其三，市民的谋杀案件，大众的意见是要凶手抵命。下毒比起用刀剑更令人反感。从两件罪大恶极的命案，我们很惊奇地发现，一个讲求简朴的共和国，竟会这样早就出现如此精巧的邪恶行为，而且罗马的贵妇人还能有这样贞洁的德行。[117]弑亲罪完全违反天理人情，罪犯要被装在麻布袋里，丢进河流或大海，同时要陆续将公鸡、毒蛇、狗和猴子放进袋里，当作罪人最好的伴侣。[118]意大利并不出产猴子，好像也没有感到有此需要，一直到6世纪中叶才第一次发生弑亲罪。[119]
其四，恶意纵火罪，在举行鞭打的仪式以后，将犯人用火烧死，让我们的理智忍不住要称许，报复的行动非常公正。
其五，法庭伪证罪，对于道德败坏和恶意陷害的证人，为了惩处所犯的过失，要把他从塔皮安断岩的顶上丢下去摔死。刑事法严厉，书写的证据不足，伪证的后果更为致命。
其六，法官受贿罪，法官因接受贿赂而宣布不公正的判决。
其七，毁谤和讽刺，粗俗的语气有时会扰乱一个知识程度不高的城市，作者应得的惩罚是遭棍棒殴打，至于是否会被行刑手打到气绝，那就无法确定了。
其八，利用夜间故意损毁或破坏邻人的农作物，罪犯会被吊死，作为奉献给克瑞斯的牺牲。但是森林之神很记仇，砍伐有价值的树木要赔偿，适度的罚锾是25磅铜。
其九，使用魔法诅咒，根据拉提安牧羊人的意见，这些咒语会耗尽敌人的精力，摧毁他们的生命，把他们从所在地连根拔起以后再赶走。
提到《十二铜表法》对破产的债务人极其残酷的处罚，我宁愿采取古代条文字面上的意义，不愿参考现代学者过于精巧的见解。[120]等到债务在法庭确定和宣布以后，负债的罗马人获得30天的延缓期限，然后被置于市民同胞的权力之下，被关在私人监牢里，每天的粮食是12盎司的糙米，身上可能捆绑15磅重的锁链。他所处的不幸状况要到市场去展示三次，恳求他的朋友和同胞给予怜悯和帮助。等到60天的期限结束，要用丧失自由或生命来偿付债务。破产的债务人不是被处死，就是被卖到台伯河以外，成为异国的奴隶。如果几名债权人同样固执而且毫无恻隐之心，他们可以合法肢解他的身体，用可怕的分尸来满足他们的报复之心。野蛮法律的拥护者非常坚持，要是无力支付合约上规定的债务，应该使用强硬的手段，来防止拖延不理和欺骗造假的行为。但经验显示这种恐吓并不能发挥作用，夺取生命和砍下肢体是无利可图的惩罚，没有一个债权人愿意执行。
等到罗马的风俗习惯和生活方式变得更为文雅，十人委员会的刑法因原告、证人和法官重视人性而遭到废止，免于刑责成为极端严苛的法条所产生的结果。《波西安法》和《瓦列利安法》禁止官员处死自由的市民，也不能施以体罚，过去那些草菅人命的成文法都已作废。他们把这些法律的制定归罪于王政时代的暴虐风气，用很巧妙的手法让贵族统治置身事外。
由于刑法不能发挥功能以及公权力的不彰，城市的和平与公正只能靠着市民的私法审判也就是投票定谳。监狱里装满了罪犯，大多数都是社会的被逐者，他们的罪行一般而言都归之于无知、贫穷和残酷的欲念。一个卑劣的平民身为共和国的成员，滥用他那神圣的身份所带来的权利，产生的犯罪行为会同样穷凶极恶。但是，等到罪行已经证实或许仅是涉嫌，奴隶和外乡人就会被钉上十字架，对于罗马绝大部分的民众来说，这种严峻而又实时的正义，在实施时几乎不受任何约束。每个家族都设置法堂，与法务官不同的是，可以毫无限制审理家庭成员的外在行为：合乎道德的原则和习惯由教育学科灌输，罗马的父亲支配着子女的生命、自由和继承，而且没有上诉的余地，所以父亲有责任要用自己的言行为子女做出榜样。在某些紧急状况之下，市民对于私人或公众的侵权行为可以合法施以报复。犹太人、雅典人及罗马人的法律都一致同意，可以杀死夜间的窃贼。然而在大白天，要是没有充分的证据证明会带来危险和重大损失，就不能贸然杀害强盗。无论任何人在婚礼的床上发现奸夫，在感到惊愕之余，都可以不受约束实施报复[121]，最血腥或恶意的暴行由于无法控制的怒火而获得赦免。在奥古斯都以前，丈夫无须自惭要去衡量奸夫的阶级地位，父母也不必因为犯罪者的诱奸而牺牲自己的女儿。
自从国王被驱逐之后，如果有野心的罗马人竟敢僭用他们的头衔，模仿他们的暴政，就会被人民拿来奉献给地狱的神明，每个市民同胞都可以行使正义之剑。不管布鲁图斯是多么忘恩负义，鲁莽的举动有多么让人厌恶，国家裁定他的行为都非常神圣。[122]和平时期携带武器的野蛮习惯[123]，以及用流血来彰显荣誉，对于罗马人而言都是闻所未闻。在两个最纯真的时代里，从建立平等的自由权利到布匿战争结束为止，罗马从来没有发生过谋逆叛乱的骚动，也很少受到重大罪行的污染。当党派的倾轧遍及国内外，激起各种恶行，逐渐感受到刑法已经丧失效用。西塞罗时代每个普通市民都能享受到无政府状况下的特权，共和国每个行政首长都受到诱惑要掌握国王的权柄，他们的德行如同自然或哲理的天赐果实，有资格受到全民热烈的称誉。经过3年毫无顾忌的色欲、劫掠和酷虐以后，西西里暴君维雷斯被判处赔偿30万镑的金钱，这样一来使得法律、法官甚至原告[124]都感到满意。维雷斯等于只退还了搜刮所得的十三分之一，就能全身而退，过着奢侈豪华的放逐生活。[125]
独裁官苏拉最早想要恢复过去的状况，使得罪行和惩罚能够相称，他在充满血腥的胜利中，极力约束罗马人的放纵行为，并非压迫他们的自由权利，只是他的做法不够完善。他将4700名公民列入“公敌宣告名单”，并为此感到自豪。[126]但是就立法者的角色而论，他尊重那个时代的传统和偏见。对于强盗或凶手、背叛军队的将领或摧毁行省的官员，苏拉并没有对他们处以死刑，仅仅用放逐的刑责来加重罪犯的金钱损失，法律的条文规定，他们在放逐期间“不得生火”和“不得洗浴”。《高乃利乌斯法》和以后的《庞培法》以及《朱利安法》，引用新的刑法体系。从奥古斯都到查士丁尼这些皇帝，都要隐瞒事实，不愿成为严刑峻法的始作俑者，而是创造出“鞠躬尽瘁，死而后已”这类词句并经常运用，尽量去扩张并且掩盖专制政体的发展过程。在将功勋卓越的罗马人定罪时，元老院通常会按照主子的意愿准备混淆审判权和立法权。总督的责任是要维持行省的平静，那就要运用专制和强硬的司法权。等到帝国向外扩展，城市的自由权利逐渐消失无踪。西班牙有个罪犯声称自己拥有罗马人的特权，伽尔巴下令将他钉在十字架上，只是这个十字架制作得更精美、竖得更高而已。[127]有时皇帝会发布敕令，对崭新或重大的问题做出判决，这些问题当然超出总督的权限和能力。流刑和斩首是针对地位尊贵的人员，卑贱的罪犯通常会被处以绞刑、火刑、在矿坑里活埋或是丢给竞技场的野兽。武装的强盗是社会的公敌，受到追捕和根除。把别人的牛马赶回自己家里，就犯下死罪[128]；单纯的偷窃被认为仅是造成公家或私人的损失。罪行的轻重和惩处的方式通常都由统治者自行决定，臣民对法律的危险一无所知，随时都会陷身其中而丧失性命。
过失、错误和罪行，分别是神学、伦理和法律的题目。一旦三者的判断一致，可以证实相互的观点，但是在三者相异时，明智的立法者会按照对社会造成的伤害程度，来辨识罪行和惩罚。根据这种原则，攻击一个普通市民的生命和财产受到的判处没有谋逆或叛乱的罪行那样严重，因为谋逆或叛乱已经侵犯了共和国的尊严。善于逢迎的法学家异口同声宣称，共和国为他的元首所有。历任皇帝保持勤奋的工作精神，把《朱利安法》的锋刃磨得锐利无比。两性的淫荡行为可以被视为本能的冲动而予以宽容，也可以被当成社会混乱和腐化的根源予以禁止，但是无论如何，丈夫的名誉、财产和家庭都会因妻子的通奸造成严重的伤害。见识高明的奥古斯都在抑制报复的自由之后，对于这种家庭事件施以法律的制裁。犯罪的奸夫淫妇在加重籍没和罚金以后，被分别放逐到两个相隔遥远的小岛之上，直到永远。[129]宗教对丈夫的不忠行为同样给予谴责，但是没有被列入民法的法律条文之中，因此妻子永远不准对她的冤屈进行辩护。[130]教会法中对于简单或双重通奸的区别，不仅经常见到而且非常重要，但是在《御法集》和《民法汇编》的有关法规中并未列入。
还有一种更为可憎的恶行，羞于提到它的名字，为自然所厌恶，我不能置之不理，只希望很快交代清楚。伊特拉斯坎人和希腊人[131]爱好此道，早期的罗马人也受到影响和感染，疯狂滥用繁荣和权力带来的成果，认为任何纯真的欢乐都乏味不够刺激。《斯卡提尼安法》[132]是运用暴力强行通过的法案，由于时光的消逝和罪犯的增多，在不知不觉中废止。原来的条款规定，对不知世事的年轻人施以强暴或诱骗，被当成对个人的伤害，只赔偿很少的1万塞司退斯或80镑。为保护自己的贞操施以反抗或报复，可以杀死施暴者。我倒是相信，在罗马和雅典，有些个性柔弱颓废的人自愿抛弃他的性别，堕落到置市民的荣誉和权利于不顾的地步。[133]舆论的严厉指责并不会吓阻这种罪恶行径，男子气概受到难以洗刷的羞辱，有时会与私通和通奸这些较为轻微的罪行混淆在一起。受害的男性或女性伴侣活在耻辱之中，但淫荡的爱人反而不会丢脸。从卡图卢斯到尤维纳利斯，诗人指责和颂扬那个时代的堕落现象，法学家的理性和权威对这方面的改革有力不从心的感觉，直到最重视德行的恺撒，才将这种违反自然的罪孽看成伤害社会的罪行加以禁止。
十二、基督教对法律的影响及审判程序的确立
君士坦丁的宗教信仰为帝国的法律制定带来新的风气，甚至连本身的错误也都受到尊敬。接受摩西的律法当成神最早的正义，身为基督徒的君王要使自己制订的刑法，能够适用于道德和宗教各种程度不同的邪恶行为。他们首先把通奸认定是重罪，脆弱的两性所造成的过失视同下毒、谋杀、魔法和弑亲。鸡奸的罪行无论是主动还是被动都施以同等的惩处。所有的罪犯无论是自由人还是奴隶身份，不是淹死就是斩首，或是用报复的火焰活活烧死。人类基于同情心，通常会赦免通奸者，但是基于宗教虔诚的愤慨使同性的爱人受到穷追猛打。希腊人污秽的行为在亚洲城市非常流行，僧侣和教士的独身生活也会被煽起同样的罪孽。查士丁尼至少对于女性的不贞已经减轻刑责，犯罪的配偶只被判处独居和悔过，两年以后，只要丈夫愿意原谅她，她就又可以回到他的怀抱。但是同一位皇帝公开宣布，对于失去男性气概的色欲绝不宽恕，他残酷的迫害行为不能因为动机的正当就不受指责。他违犯法律公正的原则，颁布的诏书将犯罪行为回溯以往，对于自白认罪和请求原谅的罪人，事先给予短期的缓刑。痛苦的死刑被加在犯罪者身上，那就是对犯罪的工具施以割除，或是把尖锐的芦苇插进极为敏感的洞孔或管道。只要罪犯被指控亵渎神圣并定罪，就会被砍掉双手，查士丁尼将这一类的刑罚视为正当行为，提出辩护。
在这种极为羞辱和痛苦的状况下，罗得岛的以赛亚和狄奥斯波里斯的亚历山大这两位主教被拖过君士坦丁堡的街道，同时有传达员的声音在警告同教的弟兄，要他们观看这可怕的教训，不要使神圣的身份受到玷污。或许这些高级教士根本就是清白无罪的人。经常会发现这种可耻的死刑判决，出于孩童或仆役微弱或可疑的证据。法官为了要对绿党、有钱人以及狄奥多拉的仇敌定罪，如果实在找不到罪名，就用鸡奸的行为来进行指控。有位法国哲学家大胆指出，任何事情要保持秘密就值得怀疑，对于罪恶我们自然而然会感到恐惧，就会被当成暴政的工具。但是同样是这位作者提出有说服力的言辞，备受称许，那就是：立法者可以信赖人类的品味和理性。等到发现败坏的风气竟然如此古老而且蔓延甚广，他的言论就受到责怪。
雅典和罗马的自由市民享有最高的特权，就是所有涉及刑事的案件均由本国审理。[134]
其一，掌理司法部门是君主最古老的职权，曾经是罗马国王行使的权力，但到了塔昆文继位以后产生滥用的状况，他不遵守法律或会议的规定就宣布专制的判决。最早的执政官继承了这种帝王的特权，但是在获得神圣的上诉权以后，民选的官员立即丧失审判的权力，所有与公众有关的案件由人民组成的最高法庭裁决。然而一种野性难驯的民主政体，只能在司法的形式上表现出优点，通常会否定主持正义的基本原则。专制政体的骄傲会被平民的嫉妒毒害，雅典的英雄有时会赞许波斯人何其幸运，他们的命运只被一个善变的暴君播弄。罗马人的严肃和自制能够发挥效果，定出若干有利的限制办法，强加在人民的身上，使他们不能感情用事。起诉的权利掌握在官员的手里。35个区部的投票表决只能决定罚锾，百人连大会保有审理所有重大罪行的权力，这是根据基本法所成立的机构，地位和财产的分量可以确保在表决时占有优势。大会一再运用发布文告或延长休会时间的手段来阻挠会议的进行，以便有足够的时间来化解偏见的影响和愤怒的情绪，而且整个审判程序可能因为及时的征兆或一位护民官的反对而取消，像这种全民的审判通常更乐于对被告进行定罪处罚，而不会赞同被告的清白无辜。如果把司法权和立法权合并在一起运用，被告这一方是否会获得赦免或宣告无罪，就会让人产生怀疑。罗马和雅典的演说家为一位知名度很高的当事人担任辩护，那么他们就会诉诸君王的策略和恩情来准备讲稿，同时也诉诸君王的正义。
其二，召集市民参加每个罪犯的审判已经成为很困难的任务，尤其是市民和罪犯的人数越来越多，权宜的办法是运用常设的官员或是特定的检察官，代表人民行使审判权。早期这种问题非常少见，只有在很偶然的状况下才会发生，等到罗马建城7个世纪的初叶才成为永久的编制。每年选出的4位法务官经过授权，负责审理叛逆、勒赎、盗用公款和贿赂等国事犯罪。苏拉增加法务官的数目和新的罪行项目，以处理直接伤害个人安全的犯罪。这些检察官负责准备和指导法庭的审判工作，也只是宣读经大多数“法官”所同意的判决而已。这些法官虽然尊重事实，但产生的偏见更多，已被比拟为英国的陪审团。[135]法务官拟定一份年度名单，列入的人选都是年高德劭的市民，承担这些重要而让人厌烦的工作。经过很多年宪法的奋斗以后，才从元老院、骑士阶级和平民中间选择相等的人数，有450人被指定进行单一的表决。法官有不同的名单或是“十人组”，必须将上千位罗马人的名字包括在内，这些人代表国家行使审判权。每个特定的案件，都要从大瓮中抽出足够的法官人选，他们的公正要用誓词来保证。投票表决的方式可以保证独立行使职权，从原告和被告的相互盘问中，消除有所偏袒的疑虑。米洛案[136]的每边法官减少15人之多，由51位法官用口头回答或透过投票板，投出开释、有罪或可疑的决定。[137]
其三，在罗马法的审判程序中，城市的法务官才是真正的法官，也可以算是立法者，等他下达指示要采取法律行动时，通常就会交付给一个代表来查明事实真相。随着法律的诉讼程序增加，由十人委员会所设置、他所主持的法庭，获得更大的分量和更高的声誉。不管他是单独行动还是听从幕僚给他的建议，绝对的权力还是被托付给一个官员，这个官员每年要由人民投票选出。在自由运用有关的法规和预防措施时，需要能够自圆其说的解释，专制政体的命令则简洁而又无趣。在查士丁尼也或许是戴克里先时代之前，十人组的罗马法官已经是虚有其名，只能像顾问一样提出很谦逊的意见，法务官可能接受也可能置之不理。无论是民事法庭还是刑事法庭，都由一位官员负责，他的就任或解职全部取决于皇帝的意愿。
十三、罗马人自我放逐和了断的精神以及对民法的滥用
一名罗马被告受到指控犯下重大的罪行，会用自我放逐或了断来阻止法律的宣判。直到他的罪名得到合法的证明，他才能恢复清白无辜以及个人自由；直到最后的百人连的投票被统计和宣布，他才可以和平地离开，前往意大利、希腊或亚细亚的联盟城市。[138]这种民事诉讼的死亡可以维护他的名誉和财产，至少他的儿女不会受到影响；他也可能仍旧享受理性和感官的生活，只要心灵在习惯了罗马那种野心和嚣闹之后，能够忍受罗得岛或雅典的单调和宁静。需要不顾身家性命的努力才能逃脱恺撒的暴政，但是斯多噶学派的哲理使人熟悉这种努力，他们这些最勇敢的罗马人就是很好的范例，那就是合法鼓励自杀的行为。经过宣判已经定罪的罪犯，被处死以后尸体要受到示众的羞辱，也给儿女带来最大的不幸，财产全部充公，使他们处于贫穷的困境。但是如果提比略和尼禄的受害人，在君主或元老院的敕令下达之前先行了断，他们的勇气和死亡会获得补偿，就是公众的赞扬、适当的葬礼以及遗嘱的有效。极端贪婪和残酷的图密善，像是要将不幸的人最后的慰藉全部剥夺殆尽，甚至就是两位仁慈的安东尼皇帝，也仍旧不愿让人得到如此的恩典。涉及重大罪行的案件时，如果自愿赴死的时机是介于起诉和定罪之间，等于是承认有罪，国库就用不人道的手法，将死者的战利品全部攫走。然而法学家通常会尊重市民的自然权利，就是放弃生命也包括在内。塔昆文给死者带来身后的羞辱[139]，是为了防止臣民走上绝境，后世的暴君从没有加以恢复或是效法。要是有人把死看成解脱，那么世间的权力对他已经丧失作用，只有诉诸来生的宗教顾虑，才会使他自戕的手受到约束。维吉尔在他的作品中将自杀列为不幸，并没有视为犯罪[140]，这种地狱幽魂的诗意神话对人类的信仰或习性并没有产生多大的影响。福音或教会的训诲，终于还是把虔诚的奴性强加在基督徒的内心，要他们迎接疾病或刽子手的最后一击，而且必须毫无怨尤。
刑法在62卷《御法集》和《民法汇编》之中只占很少的部分，所有的法庭诉讼程序中，决定市民生死的案件，比起契约或继承这些最普通的争论，没有那么受到重视，也很少一直拖延不决。这种非常明显的区别取决于刑法和民法的性质，虽然有时会为了保卫社会的安宁而考量刑法的紧急需要。我们对国家的责任一般而言非常简单而且始终不变。谴责罪犯的法条不仅刻在铜板或大理石上，而且印在罪犯的良心上，通常透过单一事实的证据就能够确定他的罪行。然而我们与每个人的关系是变化多端而毫无限度的，我们的义务之所以能够产生、废止或修正，全部来自伤害、利益和承诺。自愿签订的合约和遗嘱经常会受到欺骗或无知的指使，所以才需要加以解释，也使法官获得实用的练习和经验而做出睿智的判决。广大的领土和兴旺的商业扩展了每个人的事业，市民居住在庞大帝国遥远的行省，不但有许多怀疑及耽搁，还无可避免从地区上诉到最高当局。
查士丁尼是君士坦丁堡和东部的希腊皇帝，也是拉丁牧羊人的合法继承人。想当年罗慕路斯把殖民地建立在台伯河的两岸，在1300年这么长的时间内，法律很勉强地随着政府架构和生活方式而改变。想要融合古老名称与新制度的企图值得嘉许，却摧毁了原有的和睦关系，暧昧而又不合常规的体系难免要自我膨胀。无论在何种情况下，法律原谅臣民的无知，也就等于是承认本身还不够完美。罗马法经过查士丁尼删节以后，仍旧是神秘难解的学科，也是有利可图的职业，极为复杂的性质使得学习非常困难，加上从业人员私下运用各种手法，更是陷入10倍的黑暗之中。追求这门技术所付出的代价，有时会超过应得的报酬。申诉者由于穷困或明智，就不得不放弃最美好的权利。获得正义竟然如此昂贵，或许可以减弱诉讼的风气，但是在不对称的压力之下，只会增加富人的影响力，使得贫民的处境更为悲惨。讼诉程序的进度缓慢而又耗费甚大，有钱的抗辩者居于极为有利的地位，甚至不必寄望碰到贪污的法官。在体验到一种恶习时难免会引起愤怒之心，这也是我们的时代和国家无法避免的事，真是恨不得拿我们精心炮制的法律体系，去交换土耳其宗教法官极其简明快速的判决。我们平心静气想一下，为了保护臣民的人身和财产，像这样的形式和延迟确有必要。法官的深文周内是独裁者首要的工具，一个崇尚自由的民族应该有先见之明，解决在权力和勤奋无限扩展以后所产生的问题。然而查士丁尼的政府把自由和奴役的缺失全部结合在一起，罗马人在复杂多样的法律和主子的任意专制之下，在那个时代受到更多的压迫。